中国律师 郭成升
在侵权诉讼中，先用权抗辩是被控侵权方较为常见的抗辩方式。先用权作为专利权先申请制的有益补充，其目的是保护技术的在先使用者，同时又要避免适用范围的扩大化。因此，现有法律和司法解释中对于先用权的主体资格、生产规模以及来源的合法性等做了诸多的限制。其中，专利先用权的主体被限定为产品制造者或方法使用者，然而，在实务中，主张先用权抗辩的主体通常比较复杂，如果严格按照上述的主体来判断的话，存在不合理的情况。本文将通过几个案例来探讨一下先用权抗辩的主体适格性。
1、相关的法律法规
《中华人民共和国专利法(2020修正)》第七十五条规定了不视为侵犯专利权的情形，其中包括：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。上述规定是先用权抗辩的主要法律依据，其中明确规定了已经、做好必要准备并在原有范围内继续“制造相同产品、使用相同方法”的主体具有先用权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定： “被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。” 第三款规定：“先用权人在专利申请日后将其已经实施或做好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”上述司法解释明确了主张先用权者的技术或设计的来源必须合法，并且先用权在专利申请日后无法单独转让或者许可他人实施，只能与原有企业一并转让或承继。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定： “被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。” 第三款规定：“先用权人在专利申请日后将其已经实施或做好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”上述司法解释明确了主张先用权者的技术或设计的来源必须合法，并且先用权在专利申请日后无法单独转让或者许可他人实施，只能与原有企业一并转让或承继。
2、先用权抗辩的几种常见抗辩主体
（1）与具有先用权的主体无明确关联
在实务中，被控侵权方会尽量搜集各种证据进行现有技术抗辩或先用权抗辩。对于现有技术抗辩来说，只要能够证明任何企业在申请人之前公开使用或销售过专利产品便可使现有技术抗辩成立。而对于先用权抗辩来说，如果无法证明被控侵权企业具有先用权，或者无法证明具有先用权的企业与被控侵权企业之间存在某种特殊商业联系的话，先用权抗辩很难得到认可。
例如，在最高院的案号为(2020)最高法知民终1156号的案例中，最高院认为，被告湖南华纳公司、大连中信公司所提交的先用权抗辩的证据所涉主体均为沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所。湖南华纳公司、大连中信公司既不是前述先用权证据的实施主体，也没有证据证明两公司与沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所存在企业主体上的转让或承继关系。因此，湖南华纳公司、大连中信公司就前述证据不具备提起先用权抗辩的主体资格。
（2）具有先用权的主体的关联企业
另外，也有一些被控侵权者与具有先用权的主体之间存在一定的关联，例如，是具有先用权主体的母公司、子公司、同一集团下的兄弟公司等关联企业，这种仅在股权或者所有权上存在某种关联、而针对先用权相关产品没有商业来往的公司，通常也不具有先用权抗辩的主体资格。
例如，在最高院的案号为(2016)最高法民再179号的案例中，蒂森中山公司同时以四组证据主张蒂森克虏伯集团对被诉侵权的“悬臂梁装置”技术享有先用权，其作为集团的一份子，也享有先用权。最高院认为，即使蒂森·斯特恩斯公司对2001年在旧金山国际机场安装的液压稳定器享有先用权，但作为不同民事主体的蒂森中山公司以获得他人许可为由，主张对被诉侵权产品享有先用权，不符合该技术与原有企业一并转让或者承继的情形，即使其获得许可的技术与被诉侵权产品相同，二审法院也依法不能支持其先用权主张。
（3）具有先用权的产品的购买者或使用者
在专利法中，仅明确规定了“制造相同产品、使用相同方法”的主体具有先用权，对于使用、销售该产品或由上述方法制造的产品的主体是否具有先用权并没有进行规定。不过，从法理上来说，既然允许了先用权者制造产品、使用方法的行为，如果认为产品的购买者或使用者构成侵权的话，显然是不合理的。因此，在实务中，购买、使用具有先用权的产品的主体也通常因为制造者具有优先权，其购买和使用的行为不认为构成侵权。
例如，在最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）公布的第37号案例（（2022）最高法知行终839号）中，最高法院认为，“在专利申请日后使用、许诺销售、销售先用权人依法行使先用权制造的产品，使用者、销售者以制造者的先用权为由主张其不构成侵害专利权的，人民法院应予支持”。
（4）与具有先用权的主体存在委托或被委托的关系
此外，还有一种情况是技术方案或设计的所有者本身并非是产品的制造者，其在发明或设计出产品后，委托其他企业来进行生产。这种情况下，作为产品的委托方虽然没有亲自进行生产，但是委托制造的行为也被视为制造行为，而认为具有先用权。另外，被委托方也可以基于委托方所具有的先用权而单独进行先用权抗辩。
例如，在最高院的案号为(2020)最高法知民终642号的案例中，复禹公司并没有自己生产被诉侵权产品，而是以委托衷晶公司加工形式制造被诉侵权产品，并提供了双方的合同和包含产品图片的邮件。最高院判决认为复禹公司在申请日前制造了专利产品，先用权抗辩成立。在(2021)沪民终1303号案例中，二审法院认为，涉案工程业主前滩实业公司系先用权人，本案建工一建公司作为总包方、秋元华林公司作为分包商，可以依据业主前滩实业公司所享有的先用权主张先用权抗辩。
如果被委托方在专利申请日之前便接受专利权人委托生产制造了专利产品，在专利授权之后，被委托方是否可以不经过专利权人同意而以在申请日前已经制造专利产品为由主张先用权呢？答案是否定的。在（2019）苏民终124号案例中，二审法院认为，有证据证明被控侵权人丰威公司在申请日之前的技术图纸来源于专利权人，其制造行为属于被委托加工生产，而在行业惯例中，加工方未经许可不得在加工结束后使用原图纸进行生产。因此，被控侵权人主张的优先权抗辩由于缺乏合法性而没有得到认可。
3、结语
从上面的几个案例中可以看出，专利法中虽然采用了“制造专利产品、使用专利方法”的表述，但在实务中通常允许对生产制造出的相应产品的后续使用、销售、许诺销售等，否则先用权人的经济利益无法实现。并且，“制造、使用”并不仅限于先用权人在申请日前亲自实施的在先使用行为，还包括第三人根据合同合法接受先用权人委托的制造、销售的行为，但被委托方不能以申请日前接受过专利权人的委托为由在专利授权后对抗专利权。另外，需要注意的是，与具有先用权的企业在相应产品上没有商业上的特定联系，即便在所有权或者股权上有关联的公司，可能也无法主张先用权。
在实务中，被控侵权方会尽量搜集各种证据进行现有技术抗辩或先用权抗辩。对于现有技术抗辩来说，只要能够证明任何企业在申请人之前公开使用或销售过专利产品便可使现有技术抗辩成立。而对于先用权抗辩来说，如果无法证明被控侵权企业具有先用权，或者无法证明具有先用权的企业与被控侵权企业之间存在某种特殊商业联系的话，先用权抗辩很难得到认可。
例如，在最高院的案号为(2020)最高法知民终1156号的案例中，最高院认为，被告湖南华纳公司、大连中信公司所提交的先用权抗辩的证据所涉主体均为沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所。湖南华纳公司、大连中信公司既不是前述先用权证据的实施主体，也没有证据证明两公司与沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所存在企业主体上的转让或承继关系。因此，湖南华纳公司、大连中信公司就前述证据不具备提起先用权抗辩的主体资格。
（2）具有先用权的主体的关联企业
另外，也有一些被控侵权者与具有先用权的主体之间存在一定的关联，例如，是具有先用权主体的母公司、子公司、同一集团下的兄弟公司等关联企业，这种仅在股权或者所有权上存在某种关联、而针对先用权相关产品没有商业来往的公司，通常也不具有先用权抗辩的主体资格。
例如，在最高院的案号为(2016)最高法民再179号的案例中，蒂森中山公司同时以四组证据主张蒂森克虏伯集团对被诉侵权的“悬臂梁装置”技术享有先用权，其作为集团的一份子，也享有先用权。最高院认为，即使蒂森·斯特恩斯公司对2001年在旧金山国际机场安装的液压稳定器享有先用权，但作为不同民事主体的蒂森中山公司以获得他人许可为由，主张对被诉侵权产品享有先用权，不符合该技术与原有企业一并转让或者承继的情形，即使其获得许可的技术与被诉侵权产品相同，二审法院也依法不能支持其先用权主张。
（3）具有先用权的产品的购买者或使用者
在专利法中，仅明确规定了“制造相同产品、使用相同方法”的主体具有先用权，对于使用、销售该产品或由上述方法制造的产品的主体是否具有先用权并没有进行规定。不过，从法理上来说，既然允许了先用权者制造产品、使用方法的行为，如果认为产品的购买者或使用者构成侵权的话，显然是不合理的。因此，在实务中，购买、使用具有先用权的产品的主体也通常因为制造者具有优先权，其购买和使用的行为不认为构成侵权。
例如，在最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）公布的第37号案例（（2022）最高法知行终839号）中，最高法院认为，“在专利申请日后使用、许诺销售、销售先用权人依法行使先用权制造的产品，使用者、销售者以制造者的先用权为由主张其不构成侵害专利权的，人民法院应予支持”。
（4）与具有先用权的主体存在委托或被委托的关系
此外，还有一种情况是技术方案或设计的所有者本身并非是产品的制造者，其在发明或设计出产品后，委托其他企业来进行生产。这种情况下，作为产品的委托方虽然没有亲自进行生产，但是委托制造的行为也被视为制造行为，而认为具有先用权。另外，被委托方也可以基于委托方所具有的先用权而单独进行先用权抗辩。
例如，在最高院的案号为(2020)最高法知民终642号的案例中，复禹公司并没有自己生产被诉侵权产品，而是以委托衷晶公司加工形式制造被诉侵权产品，并提供了双方的合同和包含产品图片的邮件。最高院判决认为复禹公司在申请日前制造了专利产品，先用权抗辩成立。在(2021)沪民终1303号案例中，二审法院认为，涉案工程业主前滩实业公司系先用权人，本案建工一建公司作为总包方、秋元华林公司作为分包商，可以依据业主前滩实业公司所享有的先用权主张先用权抗辩。
如果被委托方在专利申请日之前便接受专利权人委托生产制造了专利产品，在专利授权之后，被委托方是否可以不经过专利权人同意而以在申请日前已经制造专利产品为由主张先用权呢？答案是否定的。在（2019）苏民终124号案例中，二审法院认为，有证据证明被控侵权人丰威公司在申请日之前的技术图纸来源于专利权人，其制造行为属于被委托加工生产，而在行业惯例中，加工方未经许可不得在加工结束后使用原图纸进行生产。因此，被控侵权人主张的优先权抗辩由于缺乏合法性而没有得到认可。
3、结语
从上面的几个案例中可以看出，专利法中虽然采用了“制造专利产品、使用专利方法”的表述，但在实务中通常允许对生产制造出的相应产品的后续使用、销售、许诺销售等，否则先用权人的经济利益无法实现。并且，“制造、使用”并不仅限于先用权人在申请日前亲自实施的在先使用行为，还包括第三人根据合同合法接受先用权人委托的制造、销售的行为，但被委托方不能以申请日前接受过专利权人的委托为由在专利授权后对抗专利权。另外，需要注意的是，与具有先用权的企业在相应产品上没有商业上的特定联系，即便在所有权或者股权上有关联的公司，可能也无法主张先用权。
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