在全球化的经济环境下，企业的竞争愈发激烈，专利等知识产权作为企业“软实力”的一部分，已经成为企业生存和发展的“生命线”。司法实务中，对于专利侵权行为，除了提起诉讼和申请行政处理，发送警告也是专利权人维护自身合法权益的重要且常用手段，但另一面，也有利用发送警告等权利行使行为来进行商业竞争的情形。因此，当企业收到侵害专利权的警告信时，为维护自身合法权益尽快解决纠纷，应当积极应对，首先要调查并确认警告信中所指出的侵权嫌疑行为是否成立。如果企业经调查分析认为自身产品不构成专利侵权或对方所依据的专利并不具有有效性，而权利人却一再纠缠且发送警告的行为影响了企业的经营时，企业可以向权利人发出催告，要求其撤回警告，或提起诉讼。权利人收到催告后，在合理期间内既不撤回警告，也不提起诉讼，企业则可以通过确认不侵害专利权诉讼的方式为自己正名，维护自身的合法权益。本文中，笔者将结合实践经验简析提起确认不侵犯专利权诉讼的几点注意事项。
 
一、确认不侵害专利权诉讼提起的必要条件概述

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

根据上述司法解释可以将提起确认不侵犯专利权诉讼的必要条件总结为：1、权利人发出了侵犯专利权的警告；2、被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权；3、权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，不撤回警告也不提起诉讼。

上述必要条件中，“警告”和“催告”是确认不侵犯专利权诉讼立案审查时的两个重点。
 
二、关于警告

1、警告的形式

根据前述司法解释的内容来看，提起确认不侵犯专利权诉讼的前提条件为“权利人向他人发出侵犯专利权的警告”，该“警告”通常被解读为书面警告信函，对于权利人以其他形式行使权利的行为，是否可以提起确认不侵犯专利权诉讼呢？

入选最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）的（2019）最高法知民终5号案件中，最高人民法院指出，专利权人仅针对被诉侵权产品的部分生产者、销售者、使用者向专利行政部门提起专利侵权纠纷处理请求，导致未参与该行政处理程序的生产者、销售者、使用者的经营处于不确定状态的，可以认定该专利侵权纠纷处理请求对于上述未参与行政处理程序的生产者、销售者、使用者构成侵权警告。

类似地，商标权相关案件中法院也有类似判定，例如，(2017)苏民终442号案件中，江苏省高级人民法院也指出，由于海关在检查中发现原告申报出口的货物上使用了与被告相同的注册商标，涉嫌侵犯被告的注册商标专用权，在被告提出扣留申请后，原告申报出口的商品被海关扣留，并接到了海关关于涉案货物涉嫌商标侵权而被扣留的通知，该通知与原告有直接的利害关系，其必然使原告的利益受到影响，因此可以认为原告受到了内容明确的侵权警告。

因此，结合在先判例可以看出，“警告”并非仅限于“书面警告函”的形式，向相关行政部门提起侵权纠纷处理等情况也应视为“警告”。也就是说判断权利人的行为是否构成“警告”时，重点应在于判断权利人的相关行为是否导致被警告方的经营处于不确定状态。

2、警告信内容与确认不侵犯专利权诉讼的对应关系。

由于确认不侵害专利权之诉的目的在于使被警告人或利害关系人有渠道摆脱因受到警告所处的不安状态，从而开展正常的生产经营。因此，通常如果侵权警告中已经明确了疑似侵权产品型号的情况下，应认为确认不侵犯专利权诉讼的对象应以警告函所示内容为限。但实践中普遍存在侵权警告中并未明确疑似侵权产品型号，或权利人在催告期限内仅对侵权警告涉及的一部分疑似侵权产品提起诉讼的情况，此时，被警告人该如何应对呢？

入选最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）的（2022）最高法知民终1744号民事判决中最高人民法院二审认为，确认不侵害专利权之诉的目的在于使被警告人或利害关系人有渠道摆脱因受到警告所处的不安状态，从而开展正常的生产经营。人民法院在处理该类纠纷时，基于确认不侵害专利权之诉的法律目的，首先需要查明权利人的警告所涉及的行为和产品范围，以明确警告给被警告人可能带来的负面影响范围。在大部分情况下，权利人的警告对侵权产品会有明确具体的指向。如果权利人的侵害专利权警告未明确其所指向的具体被警告侵权产品的，人民法院可以在被警告人因该警告而受到负面影响的产品范围内，结合被警告人的诉讼请求，合理确定确认不侵害专利权案件所应审理的具体被警告侵权产品。因此，对于侵权警告中并未明确似侵权产品型号或范围的情况，可以根据实际情况主张并请求法院确定确认不侵害专利权案件所应审理的具体被警告侵权产品。

对于权利人在催告期限内仅对侵权警告涉及的一部分疑似侵权产品提起诉讼的情况，如上所述，由于确认不侵害专利权之诉的目的在于使被警告人或利害关系人有渠道摆脱因受到警告所处的不安状态，从而开展正常的生产经营，如果权利人在催告期限内仅对侵权警告涉及的一部分疑似侵权产品提起诉讼，而并未对警告涉及的其他产品撤回相应主张的情况下，则应当认为权利人对部分疑似侵权产品提起诉讼的行为，并未消除被警告人由于收到警告信而对剩余未被提起侵权诉讼产品产生的不确定、不稳定的恐慌状态，因此，被警告人有权就警告函中列出但是没有被提起侵权诉讼的产品提起确认不侵权之诉。
 
三、关于催告

1、催告的形式要求

根据上述司法解释可知，提起确认不侵犯专利权诉讼的前提条件要求以“书面催告”的形式催告权利人行使诉权，因此该催告通常应理解为纸质文件，且为证明该“书面催告”为被警告人所发出的，应在纸质文件上进行签章。

实践中，伴随无纸化办公的逐步推进，催告的发送以及权利人和被警告人之间的沟通、交流很多情况下是通过电子邮件方式进行的。电子邮件的形式是否可以构成有效的“书面催告”呢？《民法典》第四百六十九条第2、3款规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。《中华人民共和国电子签名法》第四条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。因此，笔者认为，通过邮件发送的催告，可以构成“书面催告”的有效形式。

另外，由于提起确认不侵犯专利权诉讼的另一个前提条件要求“自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内”，因此，提起确认不侵犯专利权诉讼时，应能同时提供“书面催告”确已发出且已达到前述时限要求的证据。因此，为了能有效证明“书面催告”发送的时间及具体内容，可以通过时间戳的方式记录“书面催告”的内容及发送过程。如果是通过电子邮件形式发出的数据电文，也可通过时间戳的方式记录具体发送过程，或及时保存对方回复内容、邮件已发送的回执或对方已收到的回执。

2、催告的内容要求

根据上述司法解释可知，提起确认不侵犯专利权的诉讼的前提条件要求“书面催告”的内容应为“催告权利人行使诉权”，因此，“书面催告”中应明确记述催告权利人行使诉权。

实践中，被警告人回复权利人时，常常有仅主张请权利人撤回警告或请其采取其他手段解决纠纷，而并未明确记述请权利人行使诉权的情况下，是否可以提起确认不侵犯专利权的诉讼呢？(2018)苏05民初1212号裁定书中认定，发函要求撤回警告是否构成专利法意义上的“催告权利人行使诉权”，该争议的实质在于如何理解《专利法司法解释》规定的“催告”这一要件。对于书面催告的具体内容以及具体形式法律并未有明确规定，只能结合该制度的设立目的作相应解释。《专利法司法解释》将催告行使诉权作为确认不侵权诉讼的受理条件之一，本意在于确立权利人撤回警告或提起诉讼的合理期限的起算点，防止确认不侵权诉讼成为被警告人或利害关系人滥用诉权的借口，避免权利人因发送警告函而动辄被诉，增加诉累。故而，催告行使诉权的法律要求不应是以严苛的形式要求来限制被警告人或利害关系人提起确认不侵权诉讼以维持其正当权益，只要被警告人或利害关系人向权利人发出的催告通知足以提示权利人及时行使诉权，就应当视为已经履行了催告程序。因此，结合在先判例应认为，不论催告中是否有催告权利人行使诉权的字样，只要被警告人方发出的催告足以提示权利人及时行使诉权，就应当视为已经履行了催告程序。