中国律师 李美燕
 

商标法第十条规定了不得作为商标使用的标志，近两年因申请商标违反这一禁用条款而被予以驳回的事例不断增多，其中因违反商标法第十条第一款第七项和第八项，即“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”以及“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”这一规定而被驳回的商标所占比例较大。实务中，也经常收到商标申请人关于因违反第十条被驳回的商标是否能够继续使用的问题，本文将通过涉及第十条的驳回复审案件概况、所涉法律规定以及实际查处案例向大家介绍因违反禁用条款被驳回商标的实际使用风险。

一、涉及第十条的驳回复审案件统计[1]

经摩知轮数据库检索涉及第十条相关的驳回复审决定件数如下图所示，2020年和2021年短暂回落之后案件数量呈稳步攀升之势，2023年更是达到了34182件，占当年驳回复审决定总数的14.6%。
 

经检索第十条相关的驳回复审决定中涉及具体各项（即第十条第一款（一）至（八）项以及第十条第二款）的占比如下，其中涉及第十条第一款第七项的件数为105,713件，占比高达57%，涉及第十条第一款第八项的件数为53,355件，占比为29%。
 

 
反观涉及第十条第一款第七项或第八项的驳回复审决定的裁决结果，“全部驳回”的占比最大，其次是“全部初审”，“部分驳回”占比最小。由此可知，对于因第十条第一款第七项或第八项被驳回的商标，即便申请了复审被初步审查通过的可能性也较小。

 

第十条第一款第七项相关的驳回复审裁决数据
 

 

第十条第一款第八项相关的驳回复审裁决数据
 

 
二、使用禁用商标时的惩处规定

《商标法》第五十二条规定“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”国家知识产权局发布的《商标一般违法判断标准》【国知发保字〔2021〕34号】（以下简称“判断标准”）第十五条进一步明确“国家知识产权局认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定且相关决定、裁定生效后，商标申请人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门依法查处。”

根据《判断标准》第五条规定，使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，一般以中国境内公众的通常认识作为判断标准。但有合理充分的理由证明中国境内特定公众认为使用的未注册商标违反了该条第一款第六项至八项规定的除外。《判断标准》第六条至第十四条还规定有涉及第十条的具体违法判断标准。

根据上述规定，违反商标法第十条的商标的使用情形可以分为两类，第一类是未申请注册，即未被驳回过的商标的使用，关于此种情形的使用风险可以依据商标法相关规定以及《判断标准》中的认定标准结合实际使用情形作出具体判断。另一类是申请注册过但被驳回的商标的使用，对于此种情形，根据《判断标准》第十五条的规定，在相关决定、裁定生效后，商标申请人或者他人应停止使用所涉商标，否则商标执法部门可以查处该商标的使用行为。笔者认为《判断标准》第十五条将相关裁决的生效与否作为是否违法的认定标准，在实际执法工作中确实起到较强的指引作用，但是本质上商标执法部门查处的对象是违反商标法第十条的行为，因此是否违反商标法第十条还是应落脚于商标使用行为本身，而不是以相关裁决是否生效为判断标准。例如，在商标实务中，商标授权确权时对商标近似等的审查判断往往严于商标民事侵权阶段的商标近似判断，即一个商标因存在在先商标而被驳回后探讨其实际使用风险时会结合在先商标的知名度和显著性、被控商标的实际使用情形、使用人的恶意等诸多要素并最终根据是否会导致相关公众混淆误认这一标准进行综合判断。如上文中的介绍，近几年对第十条的审查认定呈收紧趋势，且因受审查员主观判断以及商标审查时的时间、在案证据情况等各种条件影响被驳回的商标中难免存在一些在实际生活中并不会被认为违反第十条的情形，尤其涉及第十条第一款第七项的更是如此。

例如，（2019）最高法行再249号案件中，国家知识产权局认为“肾源春冰糖蜜液”易被理解为“对肾脏有益，用冰糖、蜂蜜熬制的液体”，该文字作为商标标识使用在药酒等指定商品上，易使消费者对指定商品的原料、成分特点产生误认。最高院却认为依据一般公众的通常认知，申请商标标识中的“冰糖”“蜜”指向产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根据申请人提交的证据，其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。仅从申请商标标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。因此认定申请商标指定使用在上述商品上，未构成商标法第十条第一款第七项规定的情形。即，如果在该案中商标申请人未将诉讼坚持到底，则国家知识产权局作出的驳回通知将确认生效，申请人继续使用所涉商标将具有可罚性。

因此，笔者认为实务中不能将“国家知识产权局认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定且相关决定、裁定生效”简单地与“使用未注册商标违反商标法第十条规定”画等号。而《判断标准》作为商标执法部门的指引性文件，执法人员在发现上述第二种商标使用行为时仍将依据《判断标准》第十五条规定进行查处、处罚。如果当事人认为使用的商标实际并不属于商标法第十条所指情形，首先可以提供相应证据材料抗辩实际并不属于禁用情形，如仍然被处罚，可以考虑依据行政诉讼法以及行政复议法的规定对作出处罚的行为提出行政诉讼或者行政复议的同时一并请求对规范性文件进行附带审查，但被认可的难度较大。

三、查处案例介绍

基于上述法律规定，在相关决定、裁定已经生效后继续使用因违反商标法第十条而被驳回的商标存在被查处、罚款的风险。关于此种情形不禁会生出一个疑问，商标执法部门是否会对此类被驳回商标进行针对性的排查？

笔者发现2018年6月市场监管总局办公厅曾印发了《开展打击使用未注册商标违反〈商标法〉禁用条款行为“净化”专项行动方案》的通知[2]，根据该《方案》安排，专项行动分为线索排查、动员部署、组织实施和总结收尾四个阶段。国家知识产权局商标局从商标数据库中检索汇总2017年以来申请的、在审查中援引《商标法》第十条禁用条款驳回的商标注册申请清单，整理形成专项行动排查清单。关于排查清单以及该专项行动的总结报告笔者未能查询到，但是根据几个地方监管部门的新闻报道这些地方均未排查到因违反禁用条款被驳回商标的申请人使用所涉商标的行为，也未检索到市场监管部门之后开展了此类专项行动的报道。尽管如此，笔者认为相较于商标执法部门的日常监管，通过专项行动等的方式进行监管将更具组织性和可操作性。

关于实际被查处的案例，前文中提到被驳回的商标中涉及第十条第一款第七项和第八项的占比最大，本文也将围绕此两项介绍相关处罚实例。通过威科先行法律信息库[3]以“商标法 第十条第一款第（七）”以及“商标法 第十条第一款第（八）”为关键词检索行政监管的案例，至本文作成时止，以“第十条第一款第（七）”检索出来的结果为二十七件，以“第十条第一款第（八）”检索出来的结果为一百二十五件，其中还包括与该两项并不紧密相关的查处案例。上述数据可能只是实际查处案量的冰山一角，但不难看出无论从处罚金额还是数量，相较于违反第十条第一款第七项的情形，对违反第八项的查处力度更大。在此挑选了几件具有代表性的被处罚案件并整理了所涉商标、处罚金额、当局认定等内容，供大家参考一二。
 

涉及第十条第一款第七项行政查处案例整理

 

 

涉及第十条第一款第八项行政查处案例整理

涉及第十条第一款第八项的一百二十五件案件中与“特种兵”相关的处罚案例多达45件，占比为36%。特别需要指出的是2022年6月中央军委后勤保障部等6部门发布了《关于禁止销售“军”字号烟酒等商品的通告》，该《通告》中明确要求“严禁线上线下销售‘军’字号烟酒等商品”、“严密组织‘军’字号烟酒等商品监管”，这或许就是2022年以来使用“特种兵”标识的商品被严厉打击的原因。从处罚金额来看，因使用“特种兵”标识而被处罚的金额普遍在几百元左右，达到几千、一万的较为罕见。

此外，涉嫌恶意申请的处罚案例多达25件，占比为20%，恶意申请的商标不仅包括 “瓶净悉净瓶”“PUTIN””“陈梦”“Quanhongchan全红婵”等国家领导人或者奥运冠军相关的商标，也包括象征着中国人民打赢疫情阻击战的坚定决心的“雷神山”“火神山”等商标，此外还包括一度因低俗而成为话题的“叫了个鸡”相关的商标。对于这些恶意申请，即便相关商标并未被投入使用，商标执法部门也会根据上级指示或者提供的线索处罚相关恶意注册申请人，根据检索出来的案例来看被处罚金额通常为几千元左右。涉及国家领导人或者具有较大不良影响的处罚金额相对偏高，不乏一万元，十万元以上的。当然上述第三个案例处罚金额之所以高，除了考虑了不良社会影响外还与涉案货值较高有关。

另外，涉及第十条第一款第七项和第八项的查处线索可以细分为三种情形，第一是商标执法部门接到投诉举报后进行排查，第二是商标执法部门针对被驳回商标开展全国性的专项行动或者接受上级指示等对被驳回商标的申请主体进行针对性检查，第三就是商标执法部门的日常监管。根据上文中提及的《通告》以及被查处案例的类型不难看出目前商标执法部门的重点监管对象应是烟酒、饮料等领域将兵种名称等作为商标使用的行为。

四、总结

首先需要明确的是不论是否曾因禁用条款被驳回，如果商标执法部门认为所使用的未注册商标属于商标法第十条规定的情形则会面临被查处、处罚的风险。对于曾被驳回且相关裁决已经生效的未注册商标的使用，商标执法部门可能会根据专项行动、上级部门的指示或者他人举报等对相关主体进行针对性的排查。

因违反禁用条款被查处的案例中，相较于违反第十条第一款第七项的情形，对违反第八项的查处力度更大，且对于恶意申请与国内外领导人或者奥运冠军名称等相同或者近似的商标的情形，即便未使用相关商标也可能因恶意申请行为面临被商标执法部门处罚的风险。此外，如果商标中包含了政治敏感性用语，例如“特种兵”或者“求是”等标识，则该种商标的使用被查处的风险将非常高，被查处时抗辩的余地也较小。关于因违反第十条第一款第七项而被驳回的商标，从查处案例来看主要是由于涉案商标易使人对其功效产生误认所致。关于是否会使公众对质量等特点产生误认的认定，笔者认为商标授权、确权阶段因第十条第一款第七项被驳回并不等于实际使用中会造成相关公众对商品质量等的误认，但结合目前的执法实际，如果继续使用被驳回商标仍将面临被查处的风险。

最后，因违反第十条禁用条款被驳回的商标数量不断攀升的大背景下，未来也会有不少商标因违反禁用条款而被驳回，如果被驳回的商标对申请人非常重要且认为实际商标使用场景中并不会导致相关公众误认或者产生不良影响，那么建议充分利用驳回复审程序乃至商标行政诉讼等救济途径争取申请商标的核准注册。实务中也确实存在禁用条款难以克服的情况，因此如果驳回决定等已经生效，放弃使用相关商标是最为安全的做法。如果确实具有使用被驳回商标的强烈需求，则应根据商标的具体使用情况等综合评估实际被商标执法部门查处的可能性以及需要承担的法律责任后作出最终的决策。

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