中国律师 王国秀

 
对于被公众所周知的驰名商标，我国法律给予比一般商标更大范围的跨类保护，但在司法实践中，驰名商标的认定及跨类保护都并非易事。本文通过分析在先判例，对驰名商标的认定标准及跨类保护的范围进行几点浅述。
 
一、驰名商标认定所要求的驰名程度

《商标法》第十四条第一款规定：

驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。
 
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：

当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：

（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；

（二）该商标的持续使用时间；

（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；

（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标享有的市场声誉；

（六）证明该商标已属驰名的其他事实。

前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。

对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
 
当事人主张驰名商标认定，需要按照以上法律规定对商标的驰名程度提供充分证据予以证明，且需要注意的是，即便可以举证证明商标具有一定影响力或者具有较高知名度，但并不等同于达到了驰名商标认定所要求的驰名程度。此处可以与同样需要举证商标知名度的“在先使用抗辩”对知名度的要求做出对比。
 
《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

关于以上在先使用抗辩中的“有一定影响”，在(2020)粤07民终2940号一案中，法院明确指出：“对在先使用商标具有一定影响的判断，不能苛求该商标具有社会大众所认知的较高知名度，或者其知名度已经延及的地域范围很广。在先使用的商标是否具有一定影响，应当结合在先使用人的经营行为，如其经营规模、对商标的实际使用时间长短、所销售商品的特点等综合判断”。

并且，即便是商标的影响力仅辐射在县级地域范围内，也可以成立商标的在先使用抗辩，例如，在(2022)豫14知民终5号一案中，在先使用人在位于河南省商丘市夏邑县的药房的招牌中使用涉案商标，法院认定其在夏邑县有一定影响力，成立在先使用抗辩，不构成商标侵权。

《商标法》第五十九条第三款对在先使用商标进行保护的目的在于，他人对商标的在先使用已经使得该商标产生了需要商标法保护的利益。而驰名商标的跨类保护可以突破商标核定使用的商品或服务范围，系商标权保护范围的扩张，故对其知名度的要求也需要更高。通常来说，在司法实践中驰名商标仍需要达到在较广的地域范围内为相关公众所熟知的程度。

二、驰名商标的“跨类保护”并不意味着“全类保护”

《商标法》第十三条第三款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款对上述判断标准进行了明确：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

据此，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”系驰名商标能够获得跨类保护的要件之一。即便是主张驰名的商标已经具有较高知名度，但如被控侵权的商品或服务与主张驰名的商标核定使用的商品或服务差距较大，不足以导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，则可能无法获得跨类保护。

在(2022)京民终589号一案中，原告为北京大麦文化传媒发展有限公司，主张其注册在第41类上的“大麦网”商标为驰名商标，被告为北京大麦医疗美容医院有限公司，经营医疗美容、植发等。法院认定：大麦文化传媒公司的“大麦网”商标与大麦医疗公司所使用的服务类别差距较大，服务的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，虽然根据大麦文化传媒公司提交的中国演出行业协会证明函、税收完税证明、中国大陆报纸和期刊中关于“大麦网”的相关报道及大麦文化传媒公司所获多项荣誉等证据可以证明“大麦网”商标在“演出座位预定、票务代理服务（娱乐）”等服务上具有一定知名度，但由于该服务与“植发”“医疗”服务类别差距较大，即便根据大麦文化传媒公司商标的知名度而进行跨类保护，仍不足以致使相关公众对商品或服务的来源产生误认，构成混淆，亦不足以致使相关公众误以为两者存在关联。故认定被告行为未侵害大麦文化传媒公司的商标权。

驰名商标的“跨类保护”并不意味着“全类保护”，驰名商标能否进行跨类保护，需要从驰名商标核定使用或实际使用的商品与被控侵权产品之间的关联性进行判定。
 
三、受众群体的重合度是驰名商标能否跨类保护的重要因素

在涉及“奥特曼”驰名商标的(2022)京民终538号案件中，“奥特曼”商标核定使用在第9类动画片和第28类玩具商品上，被控侵权产品为第21类的“儿童电动牙刷”，两者不属于同一种或者类似商品。但是，儿童电动牙刷与动漫商品的受众多为儿童，二者在销售对象、销售渠道等方面具有较高的重合度，容易误导相关公众认为上述商品来源于同一主体或者具有特定联系的主体，故法院认定在儿童电动牙刷上使用“奥特曼”驰名商标的行为构成商标侵权。

在受众群体同样是少年儿童的“十万个为什么”驰名商标一案中（(2023)沪民终406号），“十万个为什么”驰名商标核定使用的商品和服务类别为第16类的书籍、印刷出版物、期刊、杂志等，被控侵权产品为第25类的服装、鞋、帽等商品，两者既不属于同一类别，且从功能、用途、生产部门、销售渠道、相关公众一般认知判断等方面也不类似。法院同样认定：虽然被告童鞋商品与原告图书商品属于不同的商品领域，但两者均是用于少年儿童，两者面对的消费群体完全相同，被告将被诉标识用于其出售童鞋的店铺页面及出售的童鞋商品上的行为，会造成相关公众的混淆和误认，误以为被诉侵权商品系原告生产的商品或与原告有一定的关联性，从而不当攀附原告权利商标的知名度，并不当获取商业机会，故被告行为构成对原告“十万个为什么”注册商标专用权的侵害。

除了上述商标侵权民事案件，在商标异议或无效相关行政纠纷中，驰名商标能否突破核定使用的商品或服务范围请求他人商标的不予注册或无效宣告，两者消费群体是否具有重合性同样是重要的考量因素之一。

 
在维萨国际服务协会与宝海酿造株式会社等的商标异议复审行政纠纷一案中（(2019)京行终4776号），北京市高级人民法院认定：诉争商标指定使用的“烧酒”等商品属于日常消费品，与第138545号“VISA”商标和第773149号“VISA”商标核定使用的“印刷银行卡片、旅行支票”等商品及“信用卡借贷卡服务、旅行支票服务”等服务在消费群体上联系密切。在诉争商标已构成对上述商标的复制、摹仿的情况下，相关公众在购买烧酒等商品时，容易认为诉争商标与第138545号“VISA”商标及第773149号“VISA”商标的注册人具有相当程度的联系并对商品来源产生混淆、误认，致使维萨协会对驰名商标享有的利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。

在惠而浦资产公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案中（(2019)京行终4777号），北京市高级人民法院认定：被异议商标指定使用的第12类的电动车辆、自行车等商品与引证商标一、二核定使用第7类的空气冷却器、洗衣机等商品虽功能、用途等存有一定区别，但二者相关公众具有高度的重合性。在此基础上，被异议商标指定使用在上述商品上易使相关公众在看到被异议商标时会联想到引证商标，并基于此联想而认识到相关商品可能由惠而浦公司提供或与其有特定关联，从而破坏引证商标一、二与洗衣机等商品唯一、单一和固定的联系，减弱引证商标的显著性，损害惠而浦公司的利益。故被异议商标的注册属于2001年商标法第十三条第二款规定的情形。
 
四、驰名商标跨类保护的范围与驰名程度密切相关

在腾讯科技（深圳）有限公司与安徽微信保健品有限公司侵害商标权纠纷一案中（一审案号：(2017)皖01民初526号，二审案号：(2018)皖民终409号），微信保健品公司在生榨椰子汁、原浆粗粮产品的罐装产品等被控侵权产品上使用了与腾讯公司的“微信及图”注册商标高度近似的标识，法院认定如下：“本案中，微信保健品公司在被控侵权产品上使用了与腾讯科技公司第9085979号注册商标高度近似的商标标识及未经注册的“微信矿泉”商标、“微信及五角星”组合商标，而“微信”二字是该两件未注册商标的核心部分，具有区分商品来源的作用，微信保健品公司的前述行为属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定的摹仿他人驰名商标在不相同商品上作为商标使用、误导公众、致使驰名商标注册人利益可能受到损害的行为，构成对腾讯科技公司“微信及图”驰名商标的侵害，应当承担停止侵权的民事责任。”

此外，在捷豹路虎有限公司与广州市奋力食品有限公司侵害商标权纠纷一案中（一审案号：(2014)穗中法知民初字第75号，二审案号：(2017)粤民终633号），奋力食品公司在罐装营养素饮品饮料的罐面及瓶装维生素运动饮料上使用了与路虎公司的注册商标相同或近似的商标标识，对此，法院认定如下：基于路虎公司涉案注册商标的显知性和长期大量使用,相关公众已将涉案注册商标与路虎公司建立起紧密联系。相关公众看到被诉产品及被诉标识,容易误以为被诉行为获得了路虎公司的许可,或者误以为奋力公司与路虎公司之间具有控股、投资、合作等相当程度的联系,削弱了路虎公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉,损害路虎公司的利益。因此,法院认定奋力公司被诉行为误导公众、致使路虎公司的利益可能受到损害,从而构成商标侵权。

上述两件在先判例中，微信和路虎商标为相关公众所熟知的程度不言而喻，虽然微信赖以知名的是即时通讯应用程序，与保健产品可谓相去甚远，路虎公司的驰名商标主要使用在汽车，与运动饮料也属于完全不同行业的产品，但法院最终仍认定被告在被控侵权产品上使用与驰名商标相同或近似的商标标识的行为会误导公众，致使驰名商标权利人的利益受到损害。由此可见，驰名商标跨类保护的范围与驰名商标的驰名程度相当，显著性越强、知名度越高的驰名商标，可在更大的商品范围获得跨类保护。
 
五、争取驰名商标认定及跨类保护的几点建议

在我所代理的一件获得驰名商标认定的商标侵权及不正当竞争民事诉讼中，原告引证商标在乳制品商品上被认定为驰名商标，而被告的被控侵权产品为卫浴产品，尽管在商品本身的关联性方面两者还是有较大差异，但通过我所对原告商标的极高知名度、被告对原告商标的知名度应具有充分认知、以及被告不正当借助原告驰名商标的良好市场声誉和知名度的主观故意等进行充分举证，最终法院认定，被告的行为足以误导公众，误认为被告生产、销售的产品及其使用的近似标识与原告驰名商标具有相当程度的联系，这一误导行为势必会减弱原告驰名商标的显著性，贬损原告涉案驰名商标的声誉，淡化其驰名商标的驰名程度，给原告的利益造成了实质性损害，被告行为侵犯了原告的注册商标专用权。

另外，在我所代理以同一件商标为引证商标请求对第三人在水净化设备、饮水机等商品上申请注册的完全相同的商标予以无效宣告相关的行政诉讼中，该商标在一审中再次获得驰名商标认定，北京知识产权法院撤销了被诉裁定并认为，该引证商标为臆造词，具有较高显著性，第三人申请注册与原告引证商标完全相同的诉争商标，其主观难谓正当，诉争商标的使用易使相关公众联想到原告的引证商标，从而不正当借用原告驰名商标的商誉，致使原告利益受损，涉案诉争商标的申请注册违反了商标法第13条第3款的规定。

基于我所代理驰名商标认定及维权的实务经验，笔者对欲获得驰名商标保护的权利人提出以下几点建议。

（1）驰名商标认定需要达到较高的驰名程度，且知名度及影响最好延及全国范围或者较广的地域范围，而非仅局限于某一地域内。权利人在通过市场营销提升商标的知名度时，需要考量宣传或营销活动的方式、地域等，尽可能扩大辐射范围。

（2）驰名商标跨类保护的范围与商标的显著性及知名度密切相关，显著性越强、知名度越高，跨行业、跨商品获得保护的成功性更高。故商标知名度的提升是企业知识产权保护策略中不容忽视的部分。

（3）在判断第三人注册、使用与权利人驰名商标相同或近似的标识的行为是否构成侵权时，该第三人的主观恶意无疑是考量要点之一，故应对其恶意使用等行为积极收集、保全证据，如能举证证明第三人的宣传、使用方式不当利用驰名商标的市场声誉、恶意误导公众等，将有利于主张涉案标识的注册使用会致使驰名商标权利人的利益受到损害。在上述我所代理的无效宣告相关的行政诉讼中，第三人早在本案诉讼之前就曾将引证商标作为未经工商登记的公司商号进行经营活动，就其行为我所受客户委托向其发送过侵权警告函，第三人也承诺停止侵权。而侵权警告函以及第三人出具的书面保证等均可以作为第三人恶意注册和使用诉争商标的证据。

（4）实践中，不乏有在商标授权、确权行政程序中主张驰名商标跨类保护，但被认为商品或服务差距较大不致引起混淆误认等理由未获得行政机关的支持，而在后续的诉讼程序中法院从消费群体的重合性等方面认定易产生混淆误认、致使驰名商标权利人的利益受损，支持跨类保护的先例，因此建议权利人在主张驰名商标认定和跨类保护的过程中应积极争取，穷尽司法救济途径。