王洪亮
中国律师
北京魏启学律师事务所
 

中国对商业诋毁行为的规制，主要体现在《反不正当竞争法（2019）》第11条规定之中，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”相比《反不正当竞争法（1993）》“经营者不得捏造、散布虚伪事实”的规定，新法的描述更为准确。
 
1、商业诋毁的构成要件

经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。而商业诋毁的立法目的即是要规制这种以进行不正当的评价而损害他人商誉的行为。其构成要件主要包括以下方面：

第一，商业诋毁行为的主体是经营者。非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为可能是一种侵犯名誉权的行为，不一定构成商业诋毁。

第二，商业诋毁行为的客观方面表现为编造、传播虚假信息或误导性信息，或者其他违背公序良俗的以不正当不合理的方式对竞争对手进行诋毁、贬低的行为。所谓虚假信息或误导性信息，既包括凭空捏造的信息，也包括建立在一定事实基础上，通过断章取义，夸大扭曲的方式作出的关于竞争对手商品、服务的诋毁性的不公正陈述，以及容易引人误解的信息；而传播可以理解为使相关的虚假信息或误导性信息为第三人所知悉，既包括不特定公众，也包括向特定利害关系人的传播，如同行业经营者、经销商、代理商等。

第三，商业诋毁行为的侵害客体为竞争对手的商业信誉和商品声誉，且导致了商誉受损的后果。对于商誉受损后果的举证仍需遵循“谁主张，谁举证”的原则。

第四，商业诋毁行为的实施主体在主观方面表现为谋求自身市场竞争优势的主观故意，通过实施商业诋毁行为以削弱竞争对手的市场竞争能力。如果仅仅是听信了他人编造的虚假信息或误导性信息并进行了传播，导致竞争对手商誉受损，也并不能排除其构成商业诋毁的可能性，此时行为人希望免责的话，则需要证明对该虚假信息或误导性信息真实性的确认已经尽到合理的注意义务。

2、常见商业诋毁行为及应对

在消费领域，尤其在跨境电商、互联网营销的背景下，市场竞争进一步白热化。消费者在各种成分概念的轰炸之下，很容易陷入选择困难，这也衍生出各种产品测评、参数比较等资料。在商业宣传和广告中，也经常能看到经营者对产品的效果进行对比式的解说，而产品对比等商业评价，正是商业诋毁行为的高发区。

对于经营者而言，在宣传自身产品效果时，如果需要进行对比，可选的方向是：1、未使用任何产品和使用自身产品后；2、使用自身上一代产品和使用自身新一代产品后；3、使用自身不同成分或不同系列产品后。任何涉及竞争对手产品的比较或评价，均有可能被认为具有误导性，从而涉嫌商业诋毁。即便自身拥有市场份额、销售渠道或者知识产权等方面的竞争优势，也要尽量避免涉及竞争对手的尚未定论（如诉讼未决）事实的不当传播。

实务中，浙江省高级人民法院认为（(2021)浙民终 250 号），“判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成了损害。而虚伪事实既包括无中生有的编造，对真实情况的恶意歪曲，也包括不公正、不正确、不全面地陈述客观事实的行为。特别重要的是，基于客观存在的事实可分为真实、虚假和未定论三种状态，如果经营者对于未定论的事实，没有客观公允地表述其“未定论”的状态，而是故意将未定论的状态作为已经定论的事实来进行宣传散布，误导公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损，亦属于捏造、散布虚伪事实的行为。”北京市朝阳区人民法院认为（（2019）京0105民初34206号、(2021)京73民终932号），“市场经营者应当客观、真实、公允和中立的评价其他经营者的商业模式，不应误导公众和损人商誉，尤其是同行业竞争者，在为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。”

当经营者遭遇来自竞争对手的不当商业评价时，也应当及时对相应的内容进行证据固定，必要时可以采取发律师函或者提起诉讼的方式进行反击，维护自身的合法权益。
 
3、商业评论的注意事项

当然，法律并非限制所有商业评论，如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价，即使这种评价会给其他经营者的竞争力带来负面影响，但由于所依据的事实是真实的，并不具有商业道德上的可谴责性。而且在所依据的事实是真实的情况下，对于竞争力受到损害的经营者而言，其本就不具有可保护的商誉，自然也谈不上诋毁。

如最高人民法院认为（(2015)民申字第191号），“经营者和相关公众有进行商业评价的言论自由，仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，不构成商业诋毁行为。”辽宁省高级人民法院认为（(2019)辽01民终15377号），“基于自己的认知和判断，客观地进行对比和评价，不具有编造传播虚假信息、诋毁他人商誉的故意。” 江苏省高级人民法院认为（(2017)苏民终1467号），“企业的商誉应获得适当的评价，他人不应当利用不正当行为贬损企业的商誉，使公众对企业的商誉产生负面评价，但是这种应予保护的对象应当是企业的正常商誉，如企业本身的行为不当，甚至是侵犯了他人的合法权益，他人通过一定方式告知公众真实的情况以维护市场秩序，该行为不应认定为商业诋毁。”

因此，对于经营者而言，在发布商业评论的同时，需要注意审查相应的内容是否有客观的判断依据，是否存在断章取义或夸大扭曲的情形，是否与该领域的认知理解相符，以规避法律风险。