李琦
中国律师
北京魏启学律师事务所

 
疑似侵犯专利权的产品仅在展会上或网站上展示，专利权人并未掌握该产品的生产、销售相关的证据时，是否应该仅对相关许诺销售行为进行权利行使？进行相关展示、宣传的主体并非生产、销售该产品的主体时，相关宣传行为的侵权责任是否可以溯及生产者？本文中，笔者将结合司法判例，简析专利侵权纠纷中许诺销售赔偿责任确定的历史司法裁判观点以及最新司法判例中的指导性观点。

1、专利侵权纠纷中许诺销售赔偿责任的历史司法裁判观点

2021年前，各地法院曾对专利侵权纠纷中许诺销售赔偿责任的裁判持有不同观点，主流观点可以分为两种，即，1）在权利人不能提供证据证明造成实际损失的情况下，许诺销售行为人仅承担合理开支的赔偿责任；2）许诺销售侵权需要同时承担经济损失和合理开支的赔偿责任。

例如，上海知识产权法院在 (2015)沪知民初字第762号侵害外观设计专利权纠纷案的一审判决中指出“对于原告诉请的赔偿经济损失及合理费用，因本案查明被告仅有许诺销售行为，未给原告造成实际上的经济损失，故本院对赔偿损失的诉请不予支持。至于原告主张的合理费用部分，对于本院已采信的(2016)粤佛顺德第34284号公证书中涉及本案侵权产品的部分以及原告为本案诉讼所支出的相应差旅费的合理部分予以支持”。又如，最高人民法院在(2015)民申字第2000号侵害实用新型专利权纠纷案的再审民事裁定书中指出“本院认为，专利法第六十五条的适用应以权利人存在实际损失为前提。……鉴于除因诉讼造成的合理支出外，王崇未提供充分有效证据证明科特诚业公司、科特兴业公司因实施涉案许诺销售行为给王崇造成实际经济损失，因此，一审、二审法院判决科特诚业公司、科特兴业公司赔偿王崇有关合理支出并无明显不当”。

上述司法案例中，上海知识产权法院以及最高院均认为在权利人不能提供证据证明造成实际损失的情况下，许诺销售行为人仅承担合理开支的赔偿责任。然而，专利侵权纠纷的权利人实际损失或侵权人获利本身证明难度比较大，该司法裁判观点导致虽然许诺销售行为可以通过诉讼制止，但权利人却难以得到经济损失的补偿，不利于专利权人的保护。

2、专利侵权纠纷中许诺销售赔偿责任的最新司法裁判动向

1) 被诉侵权人即使仅实施许诺销售侵权行为，也应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任

2021年，最高人民法院知识产权法庭作出两起侵害实用新型专利权纠纷案件二审判决，明确指出被诉侵权人即使仅实施许诺销售侵权行为，也应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任，自此确定了针对仅实施许诺销售侵权行为的最新司法裁判导向。

具体地，入选《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》的（2020）最高法知民终1658、1659号判决中，最高院知产庭明确指出“许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额”。

2) 即使许诺销售行为由第三方实施，制造人也应承担相应赔偿责任

过去的司法判例中，在案证据中没有直接证据或未能形成完整证据链严格证明被控侵权方实施了相关侵权行为时，通常会推定为原告的相关指控不成立。

在最高院知产庭最近发布的案例分析中可以看到，最高院知产庭在（2021）最高法知民终60号判决中认为，“根据本案事实，可以推定飞航公司委托第三方为其进行展会许诺销售的可能性较大；即便无法推定第三方系受飞航公司委托进行展会许诺销售，第三方系未经专利权人许可实施展会许诺销售行为，而该行为源于作为产品制造者的飞航公司销售产品的意思表示，部分利益最终亦归属于飞航公司。鉴于许诺销售侵权产品的行为一旦发生，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等可以合理推知结果的损害，从打击侵权源头出发，飞航公司应就该展会许诺销售的侵权行为后果承担相应的赔偿责任”。根据该判决的主旨，即使许诺销售行为由第三方实施，侵权产品的制造者也应就该许诺销售行为的侵权后果承担相应赔偿责任。
 
综上，专利侵权纠纷中，权利人遇到许诺销售的侵权行为时，也可以积极进行权利行使，即使相关侵权行为所造成的损害不能准确证明也应尽力提供证明侵权规模、时间等相关证据，以保证最大限度提高侵权赔偿相关认定。而且，如果相关展会展出行为或网络宣传行为由非制造者的第三方实施时，可将许诺销售的民事责任承担延伸至制造者，追根溯源、积极维权，从而有效制止侵权行为的发生以及对侵权行为已经造成的损失得到应有补偿。