陈杰、姚敏
中国律师
北京魏启学律师事务所
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商品的包装、装潢可以美化商品，还可以向消费者传达商品品质、企业形象，进而促进销售。商品的包装、装潢是企业市场竞争的重要资源。司法实践中，商品的包装、装潢模仿也是常见的知识产权侵权类型。我国法律和司法实践对商品的包装、装潢提供了多种保护途径。其中，反不正当竞争法对具有较高知名度且具备识别性的产品的包装、装潢以“有一定影响的包装、装潢”予以保护。但这种权益与同样是保护识别性来源的商标权不同，“有一定影响的包装、装潢”并无特定的权利证书明示权利主体、范围、期限等内容。本文将结合实务案例，就通过反不正当竞争法保护商品的包装、装潢的司法实践中出现的常见问题进行探讨，希望对读者有所参考。
一、反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”的权益主体是谁？
由于包装装潢附着于产品之上，通常认为该包装装潢权益的主体为产品的生产经营者。但包装、装潢上可能同时存在其他权利，比如包装、装潢上所包含的商标标识的商标权，包装、装潢可能同时申请了外观专利权，包装、装潢中包含的具有独创性的作品可能拥有著作权，当这些权利人和产品的生产者经营者等并不一致时，谁是包装装潢的权益人就有可能发生纠纷。
司法实践中，由商标许可引发的商品包装装潢权益归属是争议较大的问题。比如在轰动全国的广东加多宝饮料食品有限公司诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【一审案号：（2013）粤高法民三初字第1号，二审案号：(2015)民三终字第2号】，产品的实际经营者加多宝公司和“王老吉”商标权利人广药集团均主张对红罐王老吉凉茶包装、装潢享有权益。一审法院广东高院认为该包装上占据显著部分的“王老吉”商标承载了巨大商誉和价值，是涉案红罐王老吉凉茶产品的知名度得以延续和发展的不可或缺的因素，因而认定该包装、装潢的权益归属于商标权人广药集团。二审法院最高院同样否定了将厂商信息作为确定权益归属的直接依据，提出应当综合考虑“王老吉”品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用、加多宝公司对红罐王老吉凉茶的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用、消费者的认知与公平原则的衡量等因素，并最终认为将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，判决涉案知名商品特有包装装潢权益可由广药集团与加多宝公司共同享有。
类似于上述红罐王老吉凉茶产品包装、装潢纠纷产生的源头在于商标许可合同中未对许可期间产生的权益做出明确约定。为尽可能避免产生此类纠纷，我所建议应当在商标许可合同中明确约定后续产生的商品包装、装潢等权益的归属。例如我所代理的某日本知名品牌的产品遭受了大量的包装装潢的模仿，我所建议品牌商标权人、在中国负责生产经营的子公司以及生产工厂等就包装装潢权益的归属签订书面协议，明确归属。并依据该书面约定确定了权益所有人作为原告对模仿企业们提起诉讼。有模仿企业作为被告对原告的主体适格性提出质疑，但鉴于我方有明确约定归属的书面协议，被告的抗辩理由没有得到法院支持。该品牌产品的包装、装潢也在多个案件中被认定为有一定影响的商品包装、装潢而获得我国反不正当竞争法的保护，有效地遏制了包装装潢的模仿态势。
二、商品包装、装潢取得的外观专利过期后或还在存续中时，是否可以选择反不正当竞争法保护？
产品的包装、装潢所涉及的形状和图案同时也是外观设计专利的保护对象。实践中，有不少企业会将产品的包装、装潢申请外观专利。但外观设计专利的保护期有限，现行法下为15年，在第四次专利法修改前只有10年。那么，曾经取得过外观专利的包装、装潢，外观专利过期后，是否还可以选择反不正当竞争法保护？
最高人民法院最早在（2010）民提字第16号 “晨光自动笔”擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案中就已明确，对于获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。
由此可以引出另外一个相关问题，在商品包装、装潢的外观专利存续期间，权利人是否可以选择适用反不正当竞争法进行保护？答案也是肯定的。例如在我所代理的好侍食品集团本社株式会社诉佛山市德生星火食品有限公司、广州市德生食品有限公司一案中【一审案号：(2018)沪0115民初28722号，二审案号：(2019)沪73民终242号】，我方主张原告的商品包装、装潢构成有一定影响的包装、装潢，寻求反法的保护，而该案被告则提出原告对该包装装潢尚有外观专利，在作为专门法的专利法尚能规制的情况下，不应当适用作为一般法的反法来进行保护。我方对该主张从专利法和反法的关系、外观专利权和包装装潢权益的保护对象和保护条件、保护范围等多个角度进行了辩驳，本案一审、二审法院均支持了我方的观点，认为原告有权选择保护方式。
总体来说，对于商品包装、装潢而言，尽管可能存在外观专利、反不正当竞争法的多重保护，但保护条件和保护范围并不是完全重合。为更全面有效地保护，我们建议，尽可能取得更多的权利。在产品上市公开前首先申请外观专利，在专利权保护期限内利用专利权排除模仿，也能确保包装装潢的显著性和识别性，从而能在专利终止后，在满足反不正当竞争法的保护要求的情况下，继续获得反不正当竞争法的保护。
三、包装、装潢更新，新包装、装潢可否承继原包装、装潢取得的知名度和影响力？
产品更新换代后，为进行区别，包装、装潢往往也会相应更新。那么包装、装潢更新后，新包装、装潢是否可以承继原包装、装潢取得的市场知名度和影响力？
当新包装、装潢的整体设计风格、核心识别要素与原包装、装潢一致的情况下，新包装、装潢可以承继原包装、装潢已取得的市场知名度和影响力。在上述我所代理的好侍食品集团本社株式会社诉佛山市德生星火食品有限公司、广州市德生食品有限公司一案中，被告就以原告涉案商品“百梦多咖喱”的包装、装潢曾经历过改版，其对包装、装潢的使用不具有连贯性，该商品包装、装潢无法指向原告进行抗辩。本案一审、二审法院均支持了原告的主张，即该款商品的包装、装潢改版前后整体风格一致，主要设计要素亦没有显著区别，没有断开与商品来源的识别关系，新包装、装潢能够承继旧包装、装潢的影响力。
因此，当一款包装、装潢在市场中取得一定的知名度和影响力后，为了将知名度和影响力延续，建议在更新包装装潢时，需要注意保持包装、装潢核心识别要素、整体风格不变。
四、能否通过反不正当竞争法保护工业产品的外观造型？
最高院最早在（2010）民提字第16号一案中就已明确了产品外观在满足一定的条件下可以构成反不正当竞争法所规定的知名商品特有装潢，从而获得反法的保护。近年还有多个司法案例中，商品的形状构造被作为知名商品特有装潢或具有一定影响力的装潢获得反不正当竞争法的保护。如上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民五（知）初字第172号一案中，认定原告卡骆驰公司的多款“洞洞鞋”产品的外形设计构成知名商品的装潢；上海知识产权法院在（2017）沪73民终279号一案中，认定原告霍尼韦尔国际公司的扫描仪产品外形设计构成具有一定影响的装潢；四川省高级人民法院在（2020）川知民终177号一案中，认定被上诉人（原审原告）成都科林分析技术有限公司的全自动顶空进样器产品外形构成具有一定影响的装潢；浙江省杭州市滨江区人民法院在（2016）浙0108民初1401号一案中，认定原告卡地亚国际有限公司的“LOVE系列首饰”商品构成知名商品的特有装潢；北京知识产权法院在（2019）京73民终2033号案中，认定捷豹路虎公司主张的“揽胜极光”车型属于有一定影响的装潢等。
尽管通过反不正当竞争法保护工业产品外观造型需要满足比较严格的条件，具有相当的难度，但是对于经长期大量使用产生了识别商品来源作用的产品外观造型，其可能被认定构成反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品装潢，从而获得保护。
在我所代理的（2020）粤03民初3331号一案中，原告奥德马裴盖控股有限公司于1972年推出“Royal Oak”（皇家橡树）手表，并且几十年持续经营该款手表，该款手表的标志性设计即八角形表圈配以八个六角形螺钉头。被告产品模仿原告手表设计，并在各个电商平台销售。我所代理原告向法院提起诉讼，主张其手表设计构成有一定影响的商品装潢。而被告则抗辩手表造型设计是商品本体的一部分，并不具有商品来源的识别性。为了证明“Royal Oak”手表的造型设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为有一定影响的商品装潢获得反不正当竞争法的保护，我所律师收集整理了大量证据强调并证明原告的八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计具有区别市场上常见的手表设计的显著特征，且已在相关公众中具有很高的辨识度，经过长时间使用和大量宣传，与原告已经建立了稳定的市场联系，起到了区分产品来源的作用。最终，法院支持了我方的主张，判决原告 “皇家橡树”手表外观造型构成有一定影响的装潢。本案一审判决已经生效。
一、反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”的权益主体是谁？
由于包装装潢附着于产品之上，通常认为该包装装潢权益的主体为产品的生产经营者。但包装、装潢上可能同时存在其他权利，比如包装、装潢上所包含的商标标识的商标权，包装、装潢可能同时申请了外观专利权，包装、装潢中包含的具有独创性的作品可能拥有著作权，当这些权利人和产品的生产者经营者等并不一致时，谁是包装装潢的权益人就有可能发生纠纷。
司法实践中，由商标许可引发的商品包装装潢权益归属是争议较大的问题。比如在轰动全国的广东加多宝饮料食品有限公司诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【一审案号：（2013）粤高法民三初字第1号，二审案号：(2015)民三终字第2号】，产品的实际经营者加多宝公司和“王老吉”商标权利人广药集团均主张对红罐王老吉凉茶包装、装潢享有权益。一审法院广东高院认为该包装上占据显著部分的“王老吉”商标承载了巨大商誉和价值，是涉案红罐王老吉凉茶产品的知名度得以延续和发展的不可或缺的因素，因而认定该包装、装潢的权益归属于商标权人广药集团。二审法院最高院同样否定了将厂商信息作为确定权益归属的直接依据，提出应当综合考虑“王老吉”品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用、加多宝公司对红罐王老吉凉茶的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用、消费者的认知与公平原则的衡量等因素，并最终认为将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，判决涉案知名商品特有包装装潢权益可由广药集团与加多宝公司共同享有。
类似于上述红罐王老吉凉茶产品包装、装潢纠纷产生的源头在于商标许可合同中未对许可期间产生的权益做出明确约定。为尽可能避免产生此类纠纷，我所建议应当在商标许可合同中明确约定后续产生的商品包装、装潢等权益的归属。例如我所代理的某日本知名品牌的产品遭受了大量的包装装潢的模仿，我所建议品牌商标权人、在中国负责生产经营的子公司以及生产工厂等就包装装潢权益的归属签订书面协议，明确归属。并依据该书面约定确定了权益所有人作为原告对模仿企业们提起诉讼。有模仿企业作为被告对原告的主体适格性提出质疑，但鉴于我方有明确约定归属的书面协议，被告的抗辩理由没有得到法院支持。该品牌产品的包装、装潢也在多个案件中被认定为有一定影响的商品包装、装潢而获得我国反不正当竞争法的保护，有效地遏制了包装装潢的模仿态势。
二、商品包装、装潢取得的外观专利过期后或还在存续中时，是否可以选择反不正当竞争法保护？
产品的包装、装潢所涉及的形状和图案同时也是外观设计专利的保护对象。实践中，有不少企业会将产品的包装、装潢申请外观专利。但外观设计专利的保护期有限，现行法下为15年，在第四次专利法修改前只有10年。那么，曾经取得过外观专利的包装、装潢，外观专利过期后，是否还可以选择反不正当竞争法保护？
最高人民法院最早在（2010）民提字第16号 “晨光自动笔”擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案中就已明确，对于获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。
由此可以引出另外一个相关问题，在商品包装、装潢的外观专利存续期间，权利人是否可以选择适用反不正当竞争法进行保护？答案也是肯定的。例如在我所代理的好侍食品集团本社株式会社诉佛山市德生星火食品有限公司、广州市德生食品有限公司一案中【一审案号：(2018)沪0115民初28722号，二审案号：(2019)沪73民终242号】，我方主张原告的商品包装、装潢构成有一定影响的包装、装潢，寻求反法的保护，而该案被告则提出原告对该包装装潢尚有外观专利，在作为专门法的专利法尚能规制的情况下，不应当适用作为一般法的反法来进行保护。我方对该主张从专利法和反法的关系、外观专利权和包装装潢权益的保护对象和保护条件、保护范围等多个角度进行了辩驳，本案一审、二审法院均支持了我方的观点，认为原告有权选择保护方式。
总体来说，对于商品包装、装潢而言，尽管可能存在外观专利、反不正当竞争法的多重保护，但保护条件和保护范围并不是完全重合。为更全面有效地保护，我们建议，尽可能取得更多的权利。在产品上市公开前首先申请外观专利，在专利权保护期限内利用专利权排除模仿，也能确保包装装潢的显著性和识别性，从而能在专利终止后，在满足反不正当竞争法的保护要求的情况下，继续获得反不正当竞争法的保护。
三、包装、装潢更新，新包装、装潢可否承继原包装、装潢取得的知名度和影响力？
产品更新换代后，为进行区别，包装、装潢往往也会相应更新。那么包装、装潢更新后，新包装、装潢是否可以承继原包装、装潢取得的市场知名度和影响力？
当新包装、装潢的整体设计风格、核心识别要素与原包装、装潢一致的情况下，新包装、装潢可以承继原包装、装潢已取得的市场知名度和影响力。在上述我所代理的好侍食品集团本社株式会社诉佛山市德生星火食品有限公司、广州市德生食品有限公司一案中，被告就以原告涉案商品“百梦多咖喱”的包装、装潢曾经历过改版，其对包装、装潢的使用不具有连贯性，该商品包装、装潢无法指向原告进行抗辩。本案一审、二审法院均支持了原告的主张，即该款商品的包装、装潢改版前后整体风格一致，主要设计要素亦没有显著区别，没有断开与商品来源的识别关系，新包装、装潢能够承继旧包装、装潢的影响力。
因此，当一款包装、装潢在市场中取得一定的知名度和影响力后，为了将知名度和影响力延续，建议在更新包装装潢时，需要注意保持包装、装潢核心识别要素、整体风格不变。
四、能否通过反不正当竞争法保护工业产品的外观造型？
最高院最早在（2010）民提字第16号一案中就已明确了产品外观在满足一定的条件下可以构成反不正当竞争法所规定的知名商品特有装潢，从而获得反法的保护。近年还有多个司法案例中，商品的形状构造被作为知名商品特有装潢或具有一定影响力的装潢获得反不正当竞争法的保护。如上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民五（知）初字第172号一案中，认定原告卡骆驰公司的多款“洞洞鞋”产品的外形设计构成知名商品的装潢；上海知识产权法院在（2017）沪73民终279号一案中，认定原告霍尼韦尔国际公司的扫描仪产品外形设计构成具有一定影响的装潢；四川省高级人民法院在（2020）川知民终177号一案中，认定被上诉人（原审原告）成都科林分析技术有限公司的全自动顶空进样器产品外形构成具有一定影响的装潢；浙江省杭州市滨江区人民法院在（2016）浙0108民初1401号一案中，认定原告卡地亚国际有限公司的“LOVE系列首饰”商品构成知名商品的特有装潢；北京知识产权法院在（2019）京73民终2033号案中，认定捷豹路虎公司主张的“揽胜极光”车型属于有一定影响的装潢等。
尽管通过反不正当竞争法保护工业产品外观造型需要满足比较严格的条件，具有相当的难度，但是对于经长期大量使用产生了识别商品来源作用的产品外观造型，其可能被认定构成反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品装潢，从而获得保护。
在我所代理的（2020）粤03民初3331号一案中，原告奥德马裴盖控股有限公司于1972年推出“Royal Oak”（皇家橡树）手表，并且几十年持续经营该款手表，该款手表的标志性设计即八角形表圈配以八个六角形螺钉头。被告产品模仿原告手表设计，并在各个电商平台销售。我所代理原告向法院提起诉讼，主张其手表设计构成有一定影响的商品装潢。而被告则抗辩手表造型设计是商品本体的一部分，并不具有商品来源的识别性。为了证明“Royal Oak”手表的造型设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为有一定影响的商品装潢获得反不正当竞争法的保护，我所律师收集整理了大量证据强调并证明原告的八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计具有区别市场上常见的手表设计的显著特征，且已在相关公众中具有很高的辨识度，经过长时间使用和大量宣传，与原告已经建立了稳定的市场联系，起到了区分产品来源的作用。最终，法院支持了我方的主张，判决原告 “皇家橡树”手表外观造型构成有一定影响的装潢。本案一审判决已经生效。
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