于筱欧
中国律师 
北京魏启学律师事务所

 
随着电子商务的不断创新与发展，有意进入中国市场却受制于传统国际贸易模式带来的成本、报关审批手续等因素的诸多国外企业陆续通过保税区跨境电商进口模式面向中国消费者销售产品。在获得大量商业利益的同时，也产生了包含商标侵权风险在内的一系列相关法律风险。

保税区跨境电商进口，又称“网购保税进口”、“1210跨境电商零售进口”等，是指海关总署公告2014年第57号《关于增列海关监管方式代码的公告》中所增列的海关监管方式代码第1210号“保税跨境贸易电子商务”中的进口部分，即，电子商务企业在经海关认可的电子商务平台实现跨境交易，并通过海关特殊监管区域或保税监管场所进出的电子商务零售入境商品。在这种模式下，境外货物可以整批进入保税区存放，然后根据需要以小包裹的方式清关后邮寄给境内的消费者。在遇到退货时，货物可以退回保税区进行整理和再包装，之后可以再次销售。尚未售出的产品虽不能出保税区，但也无需报关，未售出的可以直接退回国外。由于国内仓储费、人工费相对便宜，可以为企业节约大量成本和通关负担，也大大减少了消费者购买海外商品时从下单到实际取得商品的时间。此外，根据商务部等发布的商财发〔2018〕486号文件，此类商品还存在①质量、安全、卫生、环保、标识等标准或技术规范在一定条件下参照原产地标准而非国内标准②商品上可能不附有中文标签③按个人自用进境物品监管，不执行首次进口许可批件、注册或备案要求等优势。

鉴于保税区跨境电商进口的巨大优势，很多企业急切投身于该跨境电商模式中去，却忽略了可能的法律风险。以商标权为例，很多跨境电商企业的商品上所附商标虽然在其出口国已进行了商标注册，但是在中国，其相同或近似商标已为他人所注册。如果跨境电商企业在进口前未能充分进行商标调查与检索，则有可能产生商标权侵权法律风险。

商标权的地域性原则，是商标法上的重要原则。在一国或地区获得的商标权只在该国或该地区有效，产生商标权取得、维持和排除之效果，不得延及其他国家和地区。因此，跨境电商企业在国外取得的商标权并不当然延及至中国。在跨境电商进口相关的国内司法判例中也显示出了尊重与强调商标地域性原则的倾向，这对保税区跨境电商进口模式下的法律风险的预判具有重要参考意义。

如“Freshjive”案（（2013）深福法知民初字第1257号）中，法院指出商标权具有地域性特征，被告未经原告同意擅自通过其开设的跨境电商网站将附有“Freshjive”商标的美国服装产品销售至国内的行为被判定为属于侵害国内权利人“Freshjive”注册商标权的行为。

又如，“UGG”案（（2016)浙0110民初16168号）中，杭州市余杭区人民法院指出“知识产权具有地域属性，涉案产品在澳大利亚可能属于合法产品，但其自澳大利亚进入中国境内，即应当遵守我国的法律，不得侵犯中国商标权人的权利。”

在“orangeflower”案（(2016)粤73民终61号）中，广州知识产权法院认为：“基于商标权的地域性特征，恒利公司对注册商标享有的专用权以及对他人未经许可的禁用权，此项权利应当受到法律的保护，未经恒利公司许可，任何单位和个人不得使用，否则，构成对恒利公司商标专用权的侵害。”进而认定被告ACCOMMATE CO.LTD及其关联公司通过服务器设置在韩国的韩流服装电商网站往中国国内销售第三方韩国公司制造的附有“orangeflower”商标的服饰构成对国内“orangeflower”注册商标的侵权行为。

由以上案例可见，在跨境电商进口相关的司法判例中，法院还是秉持了较为一贯的尊重商标权地域性的传统。而在“保税区+跨境电商进口”模式下，保税区商品是否属于中国《商标法》及相关法律的适用范围内呢？

保税区跨境电商进口模式下“保税区”，是指经批准开展跨境贸易电子商务进口试点的海关特殊监管区域和保税物流中心，具有“境内关外”特征。虽然在税收、通关手续上为跨境电商企业等提供了诸多便利与减免政策，但由于其仍处于中国境内，并不意味着排除一切海关的监管以及中国国内法律的适用。除非保税区设立、管理相关规定中明确排除中国法律法规的适用，则仍须适用中国法律法规。

中国《商标法》第四十八条规定将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为都属于商标使用行为。在中国国内已有在先的相同或近似注册商标的情况下，如跨境电商企业在相同或类似产品、产品包装等上使用其商标进行保税区跨境电商进口活动，则根据中国《商标法》第57条有较大可能性构成商标侵权行为。

但如果对相关判例进行整理，会发现鲜见就设立在境外的跨境电商企业相关行为进行起诉并最终获得胜诉的商标侵权纠纷案件。基本是国内注册商标权利人起诉电商平台经营者、代购从业者、与境外跨境电商企业合作的国内电商店铺而获得胜诉的判例。商财发〔2018〕486号文中也存在着跨境电商企业的境内服务商为接受海关、市场监管等部门后续监管，承担相应责任的主体的规定。因此，一部分位于境外的跨境电商企业认为，保税区跨境电商进口模式下，境外的跨境电商企业很难构成商标侵权行为。

基于以下理由，位于境外的跨境电商企业的此类行为仍有可能构成侵权行为。

第一，保税区跨境电商进口模式下，无论是跨境电商企业、电商平台经营者、还是跨境电商企业的境内服务商都是整个商业模式中的一环，对于该商业模式下的商标侵权判定应当保持一致性，不应出现在相同情况下电商平台经营者和境内服务商构成商标侵权而跨境电商企业却不构成商标侵权的情形。 即便部分海外跨境电商企业在该商业模式下可能仅实施了海外的商品生产以及交付，但商品通过保税区跨境电商进口的模式，进入到中国境内，可能被视为商品的销售行为延伸到中国。

第二，之所以海外跨境电商企业遭到起诉且败诉的相关案例较少以及存在将境内服务商作为承担责任的主体的规定，是因为对于海外跨境电商企业的取证和监管上存在诸多不便。通常而言，由于海外跨境电商企业位于海外，在调查取证、文书送达、案件执行、企业监管上都存在较高门槛。在调查取证方面，部分相关证据形成于国外，本身就对实施取证工作的主体的语言能力、维权成本等方面设置了较高的门槛。由于我国民诉法规定，形成于海外的证据需要进行公证认证，这也进一步增加了权利人在权利行使过程中的各种时间、金钱等成本。而境内的海关等监管部门也难以对海外企业主体进行有效监管，而是通过对境内服务商加强监管实现对海外跨境电商企业逆向促动作用。因此，此种情况的出现仅仅是在实践中存在一定的权利行使和监管的难度，并非意味着海外跨境电商企业在法律层面上一定不可能构成商标侵权行为。而且一旦海外跨境电商企业的境内合作者、合作平台等遭到起诉并承担责任之后，还有可能依据双方间签订的合同向海外跨境电商企业进行追诉。面对此种情况，一部分海外跨境电商企业会通过对整个商业流程的更加复杂化和精巧的设计，进一步加大权利人的权利行使难度，同时在相关合同中明确约定纠纷产生时的责任界定，借此规避相关风险。而与海外跨境电商企业合作的境内服务商、电商平台等往往考虑使用合法来源抗辩来规避风险，但能否被法院认可实务中尚存在一定争议。

综上所述，在保税区跨境电商进口模式下，如国内相同、类似商品上已存在在先的相同或类似注册商标，即便该进口商品上附有的商标在国外为合法取得的注册商标等，在通过保税区跨境电商进口方式进入到中国市场时，仍有较大可能构成对国内注册商标的侵权行为。无论是电商平台从业者，境内服务提供者，还是海外跨境电商企业等，在从事保税区跨境电商进口活动时，应当审慎对待可能存在的商标侵权法律风险，根据需要进行相关商标检索，防患于未然。