宗可丽
中国律师
北京魏启学律师事务所

    
商标的生命在于持续有效的使用，商标在商业使用中逐渐与使用人之间建立对应的产源关系，进而积累商誉、形成品牌。商标使用的主体通常包括商标持有人（申请人或注册人）、被许可人、以及其他有权或无权使用人。在商标不使用撤销案件中，使用主体是一个非常重要的法律要件。哪些使用主体对注册商标的使用可视为有效使用，其界定直接涉及到哪些使用证据可以被视为有效证据予以采信的关键问题。

《商标法》第48条对于商标使用的定义为 “本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品来源的行为”。该定义侧重于商标的使用商品、使用行为等，并未明确使用主体。《商标法实施条例》第66条2款规定，商标使用的证据材料，“包括商标注册人使用注册商标的证据材料、和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料”，对使用主体仅列举了注册人和被许可人两种情形。但实践中，商标使用人与注册人的主体不一致，且两者之间无书面商标使用许可协议的情况屡见不鲜。在法律没有明确规定的模糊地带，在具体案件中对于使用主体的判断存在一定的自由裁量空间。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发[2010]12号、下称“《指导意见》”)第20条中指出，“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”首次明确提出了“不违背商标权人意志的”使用这一概念。本文中，为避免歧义，“不违背商标权人意志”的使用主体系指除商标权人外、在指定期间内与商标权人未订立书面或口头使用许可协议的使用人。本文试图从最高人民法院的指导意见、司法解释出发，结合实务中的具体案例，对“不违背商标权人意志的”使用主体进行分析，以期对读者有所参考。

一、《指导意见》及现行司法解释、行政规范性文件中的规定

最高院在对《指导意见》 的适用解读¹中，对于“其他不违背商标权人意志的”使用解释为，“商标权人和实际使用人之间存在特定的关系，比如双方之间属于母子公司、控股公司等”。此种情形下，实际使用人的使用并不违反商标权人的意志。同时指出，若实际使用人与商标权人之间不存在特定关系，实际使用人未经商标权人许可使用注册商标的行为是侵权行为，这样的行为不能视为商标权人的使用。

《指导意见》的规定是符合国际公约的。《TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）》第19条2款规定，“在受所有权人控制的前提下，另一人使用一商标应被视为维持注册而使用该商标。”所谓“控制”，除了商标使用许可这一明确的意思表示外，还存在默示、追认等其他的方式。

在《指导意见》的基础上，2017年，最高院颁布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》【法释[2017]2号】。其中，有关商标使用主体的规定，第26条基本沿用了《指导意见》的内容，“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第49条第2款所称的使用”。表述上为配合2013年商标法修改后法律条文序号的改变，在措辞上略有修改但无实质变化。

2019年4月，北京高院知识产权庭在《商标授权确权行政案件审理指南》19.6【商标使用主体的认定】进一步明确，“商标法第49条2款规定的’连续三年不使用’中的使用主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。”

2021年国家知识产权局制定的《商标审查审理指南2021》中，下编第十七章《撤销注册商标案件的审理审理》5.5（3）规定，“商标的使用人，既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人”。

如上所示，现行的司法解释、规范性文件中有关使用主体的规定，与《指导意见》的内容一脉相承，均将“其他不违背商标权人意志使用商标的人”视为有效的使用主体。但具体何为“不违背商标权人意志使用商标的人”？《指导意见》中指出的“与商标权人之间存在特定的关系”，亦仅是列举了母子公司、控股公司两种关系，属于非穷尽式列举，具有开放性。加之，实践中，由于商标使用许可的方式多种多样，当不存在书面许可协议时，在判断使用人是否为有权许可或是不违背商标权人意志的使用时，往往成为实务中的难点。

有学者认为，根据《TRIPS》规定，在处理此类问题时，要精准把握“商标权人控制”的内涵，“控制”强调商标权人的意思表示。这种意思表示，可以是明示，也可以是推定。²也有意见认为，“不违背商标权人意志使用商标”主要是指商标权人和商标使用人间不存在明示或默示的许可使用关系，商标权人知道他人未经授权使用自己的商标却不反对的³。各种观点之间相互碰撞，在具体案件中，需要结合当事人之间的关系、在案证据等进行综合判断。

二、司法案件的具体适用

近年来的实务中，较为常见的“不违背商标权人意志使用商标的”使用主体，大致可分为以下情形：

1.与商标权人之间存在子母公司、控股、股东/法人代表交叉等关系、在案证据可推定两者之间存在默示许可

与商标权人之间存在子母公司、控股关系的主体是《指导意见》中明确列举的情形。由于双方之间存在密切关联关系，有共同的经济利益。商标权人理应知悉实际使用人的使用行为而采取默认的态度，进而将这种经济上的关联关系作为商标权人默许使用的合意。⁴两者之间存在事实上的许可关系。

例如，第4080809号商标“YET”案件⁵中，商标权人是日立金属株式会社，商标权人提交的证据中商品销售合同、发票等主体显示为日立上海公司。商标权人虽未提交使用许可合同，但是企业工商登记信息载明其是日立中国公司的唯一股东，而日立中国公司又是日立上海公司的唯一股东。即商标权人与日立上海公司存在间接控股关系。故此，一审、二审法院均基于其间接控股关系，认定日立上海公司的使用不违反商标权人的意愿，采纳了其使用证据。

实践中，除了法人主体之间的控股关系，还存在例如商标权人的股东/法定代表人/监事等同时担任使用主体的股东/法定代表人/监事等情形。例如，第11106364号商标“翠柏庄园”案件⁶中，商标权人为自然人谢氏，其提交的使用证据中使用主体为谢氏担任法定代表人的卡尔斯特公司，法院认定卡尔斯特公司对诉争商标的使用应视为不违背商标权人意志的使用。此类案例较为常见。
 

一般而言，当撤销案件的指定期间内，商标权人与使用人之间的控股或持股关系等持续存在时，从商标权人提交使用人的使用资料行为本身可推定默示许可的存在。但是，若撤销案件的指定期间内，当商标权人与使用人之间的控股或持股关系等已经不存续时，是否仍可以推定存在默示许可呢？在第973732号商标“图形”案件⁷中，商标权人安格洛公司提交的证据中，使用人广州创意公司是由个人吴氏通过其妻子代持股份，而安格洛公司出具给吴氏的授权书系评审应诉的前一天签订的。一审法院认为在案证据不能形成完整的证据链。二审法院综合考虑吴氏曾担任安格洛公司的法人代表，两者之间存在特定的关系，认为授权书虽在指定期间后补签，但是吴氏对诉争商标的使用实际上在此前已经得到了安格洛公司的默示许可，或者至少没有违背安格洛公司的意志。进而采信了相关证据。后来在再审程序中，最高院维持了二审判决。由此可见，此种关系下，司法实践中对于使用主体的认定较为宽松。

2. 与商标权人之间存在婚姻或继承法上的亲属关联关系、在案证据可推定两者之间存在默示许可
 

当商标权人为自然人时，商标通过其名下的个体工商户或企业进行使用，也可能通过配偶、其他亲属进行使用。此种情形与上述情形1基本相同，鉴于双方之间的亲属关联关系及共同的经济利益，可推定商标权人默认使用人的使用行为。

例如，第11134901号商标“EBELIN”案件⁸中，商标权人为自然人赵氏，其提交的使用证据中产品购销合同、订货确认书中显示的使用主体为个体工商户欧龙商行，该商行的经营者廖氏为赵氏的配偶。法院认定欧龙商行对诉争商标的使用属于不违背商标权人意志的使用。
在第8881845号商标“艾莉丝”案件⁹中，商标权人为自然人袁氏，其提交的使用证据中餐饮店铺的店主为案外人杨氏，店铺租赁合同、食品原料采购合同等均以杨氏名义对外签署。而袁氏与杨氏系祖孙关系，可由户口簿为证。据此，一审、二审法院均认可杨氏作为商标权人的亲属对诉争商标的使用不违背商标权人意志，属于合法的使用主体，进而采信了其使用证据。

此类案件中，由于亲属关系较为宽泛，根据亲属关系发生的原因存在配偶、血亲和姻亲等多种情况。是否只要存在亲属关系就可以默认为不违反商标权人意志的使用主体，笔者认为不可一概而论。上述两案中，商标权人与使用主体的关系均是通过结婚证、户口簿等身份证明文件可证实的，属于较为密切的亲属关系，默认为使用许可的合意具有合理性。但若通过相关身份证明文件无法证实的关系，则最好通过签订商标使用许可合同等书面文件，来明确进行意思表示更为稳妥。

3. 其他无书面许可协议的默示许可

商标使用许可的关系是民法调整范围的范畴，当事人之间订立合同，可以采用书面形式，也可以采用口头或其他方式。实践中，当事人之间虽然针对某个特定的商标或商品没有书面许可协议，但受其他关系的影响，多年经营中一方已经对商标进行了实际的使用，且在商标撤销案件中，注册人将其证据作为使用证据来提交时，相关证据是否应当予以采信？

最高院在第100051号“555及图”案¹⁰中就指出，“上海钟厂（商标权人）与三五石英时钟公司（使用人）之间存在特定的历史关系，即便双方不存在许可合同，从多年的经营情况看，三五石英时钟公司对诉争商标的使用事实上得到上海钟厂的默示许可，或者可以认定为不违背商标权人意志的使用。三五石英时钟公司的使用行为可以认定为诉争商标实际使用的行为。由此，许可合同是否真实并不会影响本案的结论，对许可合同没有进行真实性鉴定的必要”。
 

无独有偶，在第8762418号商标“ZARA及图”案¹¹中，商标权人弗欧公司与使用人扎拉公司之间就“PSTAZARA”等系列商标签署过书面的许可协议，协议签署时诉争商标尚未提交注册申请。但是商标权人提交的使用证据可以显示，扎拉公司已经在实际使用诉争商标。撤销申请人以书面许可协议上未载明诉争商标为由，主张该使用不应视为诉争商标的使用。二审法院认为，从多年的经营状况看，即使双方之间不存在许可合同，扎拉公司对诉争商标的使用事实得到弗欧公司的默示许可，是不违背商标权人意志的使用，采信了相关使用证据。

《民法典》第490条2款规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时该合同成立。”依照此规定，上述情形中，商标权人将使用人的资料作为证据提交，本身即表示接受、或者认可其使用。双方之间存在事实上的使用许可关系。

4. 商标转让核准前的受让人

当涉案商标发生转让时，商标权人的主体发生根本性变化，通常，在转让前与转让后的使用主体会随之变化。受让人自转让申请核准后、刊登转让公告之日起开始享有商标权。商标转让从提交申请至国知局核准需要几个月的时间。当指定的使用期间横跨转让申请至核准的时间段时，会涉及到不同时间段内原注册人、或者现注册人的各自使用。此时，当使用证据所示的时间点上，使用人与商标权人不同时，会如何判断呢？

在1488525号商标“强生”案件¹²中，商标权人刘伟自2014年10月13日从他人处受让该商标，其提交的证据中有部分证据时间在转让核准之前。撤销申请人主张在商标核准转让前的使用证据无效。但法院认为，原商标权人在核准转让前已经签署声明书同意将诉争商标转让至刘伟名下，且先签署商标转让合同而后办理商标转让核准事宜亦符合常理，故认定刘伟在诉争商标核准转让前对商标的使用行为属于不违背商标权人意志的使用，采纳了该部分证据。

5. 经商标权人事后追认的使用人
 

他人在使用注册商标时，与商标权人之间没有任何意思联络，商标权人对其使用也毫不知情，属于无权使用。在商标被提起不使用撤销后，商标权人是否可以对该他人的使用证据进行事后追认？有观点认为商标权人有真实使用商标的主观意图，是商标有效使用的条件。商标使用的意思表示不能追认。允许事后追认，会导致商标权人怠于使用注册商标，轻易借他人的使用维护商标的有效性，有违诚实信用原则。笔者认为，应当在一定限度内认可商标权人的追认权。因为商标权归根结底是私权，应当遵循意思自治的基本原则。商标权人在合法范围内对权利的处分应当得到充分尊重。在司法实践中也存在认可此种事后追认的判例。

例如，在第3010277号商标“金至尊”案件¹³中，商标权人金至尊公司提交的使用证据中显示，北京金至尊公司与商标权人的关联公司于2009年签署了《合作协议》，并基于此协议的授权许可，对诉争商标进行了商业使用。商标权人针对该协议于2013年出具确认函，对该授权进行了追认。法院基于《确认函》的内容认定《合作协议》系商标权人与北京金至尊公司之间缔结的合同，北京金至尊公司获得了金至尊公司在实物黄金商品上的“金至尊”系列商标的授权许可，进而采信了相关使用证据。

在该案件中，法院援引当时《合同法》第51条对合同是否有效进行了判断。第51条的内容为“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《民法典》虽然删除了《合同法》第51条的前述内容，但是在第145条、第168条、第171条、第597条等处散见的规定，无权处分合同不因未取得处分权而无效，属于效力待定的合同。经权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的，合同仍然有效。这一立法理念已经得到共识。

当然，笔者认为事后追认的效力应当在合法范围内、且应不违背“禁止反言”的原则。北京高院《商标授权确权行政案件审理指南》中指出 “商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。”此规定与《指导意见》解读中有关侵权行为不视为商标权人使用的意见相吻合。在第1500202号“莎芬娜SEPHORA”商标¹⁴案中，商标权人莎芬娜商行提交了有关购买侵犯其商标专用权的产品的证据保全公证书作为商标的使用证据，且自认该证据系商标侵权证据，评审阶段及一审、二审阶段均未采信该部分证据。由此可见，商标侵权行为不能通过商标权人的事后追认摇身变为合法使用证据。

此外，若诉争商标存在非法转让（原注册人不知情、或商标转让中存在伪造章戳等行为）时，非法受让人对商标进行使用，即便商标权人对其使用行为进行追认，相关证据仍然作为非法证据不予采信。¹⁵
 
从以上的情形和判例可以看出，司法实践中对于 “不违背商标权人意志”的使用主体的认定采取了相对宽松的标准。究其原因，我国商标法设置三年不使用撤销制度的立法目的，在于激活商标资源，鼓励和促使商标权人使用商标，进而清理市场上闲置不用的商标，保障商标制度良好运转。基于该立法目的下的商标使用要求，显然不应等同于产生权利的使用要求、或者侵权案件中的使用要求。在无有效反证的情况下，不宜对商标权人提交的证据苛以过高的要求。至于具体案件中，商标注册是否能获得维持，还需要结合使用证据的真实性、合法性等其他因素综合考虑。