李洪丹
中国律师 
北京魏启学律师事务所

 
网络在当今社会中扮演着重要的角色，与我们的工作生活息息相关，甚至可以说不可缺失。作为消费者，为了优惠货比三家，常往返在各个平台满足生活中的需求。作为经营者，公司的商业经营也会利用网络宣传或是增加商业交易机会。而随着互联网经济的发展，与网络相关的不正当竞争行为也层出不穷。

一、适用第二条的必要性和可能性

众所周知，中国的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为采取的是概括加列举的形式，即在第二条中对不正当竞争行为做原则性的兜底规定，而在第二章中列举了主要的不正当竞争行为的形式。关于第二条原则性规定与第二章列举性规定的适用关系，也早有定论，即已经在第二章中明确规定的不正当竞争行为，无需适用第二条，仅对于未在第二章中列举的，但确实违反诚实信用原则的不正当竞争的行为，可以适用第二条进行规制。正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称“反法司法解释”）第一条所规定的，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

由于反法立法之初，互联网尚未普及，与网络经营相关的不正当竞争行为自然未能在第二章所列举，因此，在很长的一段时间内，与网络经营相关的不正当竞争行为均适用了第二条予以规制。2017年《反不正当竞争法》修改时，特意增加了第十二条，列举了当时较为常见的与网络经营者所提供的网络产品和服务相关的不正当竞争行为，并且考虑到新形式的不正当竞争行为类型会不断涌现，在第十二条第二款第四项留下了一个该条的兜底条款，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

随着立法的逐渐完善，司法实践中，对于第二条的适用认定也越来越严格。但在网络环境中，网络经营者的行为模式也千变万化，第二条仍有适用的需要。例如网络经营者利用技术手段所实施的行为并非是影响了其他网络产品或服务的正常运行，而是未经许可使用了其他经营主体已经公开的经营信息，此时亦不属于第十二条所规制的行为情形，而有必要通过第二条来探讨是否能够规制。

二、适用第二条的具体条件

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。……”

关于该条的适用条件，最高人民法院2015年所发布的第十批指导性案例的案例45，北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院总结了如下三点。

1．该行为的实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；
2．经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；
3．经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。

此后，也有多个法院对适用条件进行过总结。例如(2021)浙民终601号案中，法院认为，是否能够适用第二条关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和领域公认的商业道德，并损害了原告的合法权益，具体包含“经营行为”“合法权益受损害”“行为不正当性”三项要件。

(2019)渝0192民初14095号案中，法院提出，适用反不正当竞争法第二条评判被诉行为是否构成不正当竞争，可以从以下几个方面进行分析：第一，原、被告之间是否具有反不正当竞争法所规定的竞争关系；第二，被诉行为是否具有正当性，即被告是否违反诚实信用原则或公认的商业道德，是否损害其他经营者的利益和消费者等社会公共利益等方面综合评判；第三，被告的行为是否具有主观过错；第四，被诉行为是否给原告造成了损害后果。

上述案例中对具体要件的表述虽然有所不同，但实质并没有差异。

而根据反法司法解释第三条的规定，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的商业道德。

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

根据上述法律规定以及司法实践案例，本文对各要件具体总结和分析如下。

（一）、经营者之间是否存在竞争关系

《反不正当竞争法》适用的大前提为经营者之间存在竞争关系，对竞争关系的认定，笔者通过司法案例总结如下。

1、同行业直接竞争关系的认定

关于同行业直接竞争关系的认定，司法案例不胜枚举，例如在(2021)浙民终601号案件中，浙江省高级人民法院认定：“三快公司所经营的“美团”外卖平台与拉扎斯公司所经营的“饿了么”平台，均从事网络餐饮外卖服务，服务对象均是对餐饮外卖及配送服务有需求的消费者和商户，在产品功能和商业模式上无明显差异，具有同质性，两者具有直接竞争关系。”

经营者从事商品生产、经营或者提供服务，在认定经营者之间是否属于同行业，通过案例的论述可以了解到要从产品功能、消费对象、经营者提供的服务、商业模式等方面考虑，而这些方面的考虑相对直接容易比对，判断是否属于同行业直接竞争关系在实务中也相对较为容易。

2、不同行业间接竞争关系的认定

认定是否存在间接竞争关系，在(2019)渝0192民初14095号案例中，重庆自由贸易试验区人民法院本院认为：“反不正当竞争法意义上的竞争关系不仅包括同业竞争者之间的直接竞争关系，也包括在互联网经济环境下，用户关注产生的网络流量将带来更多潜在交易机会，通过吸引消费者注意力为自己或者他人争取交易机会、破坏他人竞争优势等，从而产生非同业经营者之间的间接竞争关系。”

在(2021)苏05民初1480号案件中，苏州中院认定：“互联网竞争具有鲜明的流量竞争的特性，认定不正当竞争行为并不局限于经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业，而应聚焦于“竞争性利益”的保护。”

从上述两个案例中可以清晰的看出，在互联网经济下，认定竞争关系并不局限于是否处于同一行业。经营者的竞争优势、浅在交易机会或交易机会、用户群体、网络流量等若是被他人不正当破坏，即使经营者之间业务不同，甚至行业不同，亦有可能被认定存在竞争关系。

（二）、经营行为是否具有正当性

关于行为的正当性，主要依据该行为是否遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，是否遵守法律和商业道德。

违反法律的行为自然不具有正当性，实践中较难确认的是法律中并未明文禁止的行为是否违反了诚实信用原则和商业道德。此时则有必要强调所采用行为的本质是鼓励竞争还是限制竞争，以及是否符合行业的商业模式和惯例。

在(2021)浙民终601号案件中，法院认为，被告利用优惠费率诱导商户与其达成长期的排他性交易，用差别待遇歧视那些未与其达成排他性交易的商户，此种针对性、歧视性的差别待遇，究其本质，显然是平台用于锁定商户，排挤其他平台竞争的手段，具有不正当性。而其利用相对优势地位，为排挤竞争，严重违背商户的真实意愿，限制商户的自主选择权，压制商户对交易的意思自由，迫使商户不得不在“美团”、“饿了么”等其他平台之间“二选一”、“三选一”，亦不具有正当性。

在(2019)渝0192民初14095号案中，法院认为，尽管涉案品牌加盟招商信息并非保密信息，而是已经公开发布的经营信息，其他市场主体可以依法在合理范围内利用。但该使用行为应遵守诚实信用和商业道德，并不得损害经营者及消费者的利益。而被告未经原告许可在其网站发布原告的加盟信息，有违品牌招商加盟服务行业的一般商业模式。结合该行为冲淡了原告发布加盟信息来源的控制力和影响力，分流了意向客户的注意力等因素，因此认定该行为具有不正当性。

（三）、经营者是否具有主观过错

由于该条所规制的行为系违反诚实信用原则和商业道德的行为，行为人实施此种行为必然是具有主观过错的，因此法院也将经营者的主观状态作为考虑因素。

在(2019)渝0192民初14095号中，法院对于行为主观过错的认定结合被告主体身份、行为合理性进行评价，认定：“被告煜莜网络公司明知未经原告授权许可，也未核实信息真实性擅自发布加盟信息，且未向用户提供原告联系方式，其行为存在谋取不正当利益的主观故意。”

（四）、经营行为是否给其他经营者或是消费者造成了损害后果

是否会对其他经营者或消费者的利益造成损害实际在第二个要件中，即认定行为正当性时亦会被考虑。例如在(2019)渝0192民初14095号案中，法院便将会对其他经营者和消费者造成损害作为认定行为不正当性的理由之一。可见，该要件的重要性。

1、经营行为给其他经营者造成了损害后果

经营行为对其他经营者最直接的损害可以表现为用户群体流失、商户资源流失、交易机会减少、订单交易量下降、以及网络产品或服务无法正常运行等。在(2021)浙民终601号案件中，被诉行为直接消除了拉扎斯公司与上述商户之间的交易机会，导致拉扎斯公司经营的“饿了么”平台商户资源的流失，进而导致订单交易量下降及相应的收益减损。

2、经营行为给消费者造成了损害后果  

除了对其他经营者的损害，是否会对消费者造成损害也是一项重要考虑因素。

在(2021)苏05民初1480号案件中，法院即在评述了被诉行为对其他经营者的损害之后，又详细评述了对消费者(网络用户)的合法权益的损害。“一是增加了消费者信息获取成本。被告闪速推公司的行为极大地干扰了用户的正常检索行为，使得网络用户无从辨别哪些是最相关的结果，无法轻易获得本应呈现在排序前列的自然搜索结果，从而被迫阅读了大量广告推广信息，增加了不必要的搜索成本，损害了消费者的利益。二是影响了消费者用户体验。由于用户在搜索结果排名中处于严重的信息不对称地位，很容易被人工干扰的自然排名结果欺骗和误导，误以为排名靠前的搜索结果是相关性和影响力最大的产品和服务提供商，从而上当受骗。三是侵犯了消费者的知情权。被告闪速推公司的行为实质上是以自然排名之表行竞价排名之实，而被告闪速推公司“万词霸屏”行为推送出来的信息却未标注“商业广告”等字样，从而误导消费者，严重侵犯了消费者的知情权。”

从上述案例可知，消费者的权益较为广泛，经营者的经营行不应损害消费的合法权益以及减损消费者福利。消费者的选择机会、消费者获取信息成本、消费者用户体验、消费者知情权等均属于保护的消费者权益。
 
结语

《反不正当竞争法》第二条作为兜底条款，对于规制新型的不正当竞争行为具有重要意义。在第二章中没有可以适用的条款的情况下，如有关行为符合本文中所分析的诸要件，则可以主张适用反法第二条。此外，尽管本文所选取的案例多与网络经营者相关，但非网络案件的不正当竞争行为在适用第二条时的要件是相通的，亦可进行参照。