常虹
中国律师
北京魏启学律师事务所
 

商标从其功能上分类，可以分为商品商标和服务商标。对于商品商标可能大家并不陌生，商品商标所要区别的是某种商品，它一般都是有形的，表现为某种物品。而服务商标则不然，它所要区别的是某种服务，它一般都是无形的，表现为人的行为。在遭遇商标撤三时，相较于在商品类别上注册的商标，商标注册人在对服务类别上注册的商标提交使用证据时通常更为困难。出现这种情况是因为服务商标无法如商品商标那样可以直接使用于商品或商品包装、容器上，通常也少有标记于发票等文件资料的情况。另外，商标注册人对服务商标的使用方式存在误区也可能会使其对使用证据的收集出现方向性错误，从而导致提交的使用证据被判无效的情况。为避免因无法提供使用证据或提供无效的使用证据而导致服务商标被撤销，笔者针对服务商标提供使用证据时应注意的问题和策略，试做简要探讨，以供参考。
 
首先，需要明确商标使用在指定服务上的具体表现形式根据《商标审查审理指南》一般有以下几种：

①商标直接使用于服务场所，包括使用在服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；

②商标使用在和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；再次，商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物上发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；

③商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其他资料；

④其他符合法律规定的商标使用形式。

从上面的使用形式中可以看出，服务商标的使用主要体现在为提供服务所使用的相关物品上。由于服务的无形性，在多数情况下，经营者提供服务以及消费者接受服务的过程中往往借助于特定实物。所以商标注册人应按照上述规定注意保存用于提供服务的物品及相关资料上使用了服务商标的相关证据。

其次，如果把握不好服务商标与商品商标的区别，商标注册人可能会出现误将商品的使用证据当做服务的使用证据提交而被判定无效使用的情况。例如，在微软公司XBOX商标撤三案件[1]中，微软公司在第38类“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；电子邮件；网络讯息传送”等指定服务上注册的第4794658号XBOX图形商标被提起了连续三年不使用的撤销申请。在商标评审阶段，其提交了XBOX游戏机产品及其语音留言等功能的相关介绍、京东商城出售XBOX游戏机网页截图等证据材料。国家知识产权局认为微软公司提交的相关证据或不在指定期间、或仅体现XBOX文字未体现诉争商标图形、或不能指向诉争商标核定使用的服务内容，不能证明诉争商标在指定期间在核定服务上进行了使用，裁定诉争商标予以撤销。之后微软公司提起行政诉讼补充提交了《游戏机实用技术》、《电子竞技》等期刊杂志以及IT之家、中关村在线论坛等网络媒体对XBOX游戏机、XBOX LIVE平台及功能的广告宣传和媒体报道等，主张XBOX ONE游戏机硬件与XBOX LIVE在线服务平台配套使用，可以证明诉争商标在核定服务上的使用情况。北京知识产权法院审理认为，其提交的证据可以证明XBOX ONE游戏机于指定期间在中国大陆进行了销售和宣传活动，且诉争商标标识被用于游戏机机身、XBOX LIVE平台介绍和相关宣传活动中……原告作为XBOX ONE游戏机、XBOX LIVE平台的经营者通过其软件向用户提供了“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；网络讯息传送服务”，即诉争商标于指定期间在上述两项服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。

从上述案件可以看出仅提供XBOX游戏机产品等实物证据可能会被判定为在该游戏机产品上、即商品上的商标使用而非指定服务上的商标使用。要证明在服务上的使用还应说明实物在提供服务中起到的作用。商标注册人并不是仅向消费者提供实物本身，而是通过实物向消费者提供某种服务。

综上所述，在我国商业经营模式走向多元化、综合化的今天，服务的提供可能会和商品交织在一起，商标的标注可能既构成相关商品的使用又同时构成相关服务提供的一个环节。在提供服务商标的使用证据时，应当针对个案情况具体分析服务的提供方式，实物在服务提供中起到的作用，才能做到提供有效的服务商标使用证据。
 

 

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