王洪亮
中国律师
北京魏启学律师事务所

 
目前，对于电商领域的知识产权侵权投诉，普遍采用“避风港原则”，即“通知-删除-反通知-恢复”规则进行处理。《电子商务法》第42条、第43条明确规定了这一处理方式。知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

在实务中，从电商平台接到知识产权权利人通知，采取必要措施，到收到平台内经营者提交不存在侵权行为声明后终止必要措施的时间，仅有15天。从权利人的角度看，其需要在该期限内提起诉讼或行政投诉，这一期限相比知识产权侵权案件的复杂程度而言显得过于短暂，一旦被控侵权链接恢复，有可能对权利人的利益造成二次伤害。因此，部分权利人采取行为保全措施，要求电商平台在终审判决确定前删除销售链接并冻结被控侵权人账户。

但从被投诉的平台内经营者的角度看，15天的下架时间意味着可能失去很多商业机会，如“双十一”购物节、“618”电商节等，一旦错过活动，则店铺热度以及宝贵的流量均会丧失殆尽，反复下架上架、删除恢复，会将此前积累的评价和销售记录一扫而空，给商家声誉带来严重损害。为避免这一情况发生，平台内经营者可能会选择“出钱了事”，客观上助长了部分恶意投诉人的气焰。目前的司法制度下，如何应对恶意投诉，如何减轻错误投诉对平台内经营者的影响，实务案例并不多见。(2020)最高法知民终993号判决所采取的反向行为保全的处理方式，或许对类案具有一定的参考价值。

1.反向行为保全的法律依据

《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”也就是说，行为保全措施并非限定申请主体，只要满足以下两个条件，①因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；②一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要。当事人即可申请行为保全，并不限于原告方或者被告方。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称“行为保全规定”）第7条规定了知识产权纠纷行为保全的审查要件：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。

《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第9条第2款规定，“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。”进一步明确了反向行为保全的法律依据，也就是说当被恶意投诉、错误通知或存在通知错误可能性时，电商卖家在紧急情况下，可向有管辖权的人民法院申请将已删除的商品链接予以恢复。

2.反向行为保全的适用场景

反向行为保全制度的适用场景，主要体现在对于电商平台“反通知—恢复”机制的干预，即应对恶意投诉，并减轻错误投诉对平台内经营者的影响。

但是，从侵权投诉实务来看，电商平台的本质仍为营利机构，并非专业的执法者，尤其是针对知识产权等专业性极强的案件，在判断时经常出现误判或漏判，一方面体现为对正当的投诉不予处理，一方面体现为对恶意投诉积极处理，却对经营者的反通知视而不见。并且，相关法律法规也在不断提升电商平台的注意义务，如果其判定侵权不成立，不采取必要措施，则担心判断错误，会因为未及时采取必要措施而承担侵权风险。如果判断侵权成立，采取必要措施，则担心会给平台内经营者带来损失，也有可能会承担错判的侵权风险。但是实务中，平台内经营者因担心与平台关系恶化，直接向电商平台提起诉讼的案例并不多见，因此，电商平台从规避法律风险的角度，在面临错误通知或者疑似恶意通知时，多半会选择采取必要措施，而非保留链接阻止通知人。

在此情况下，利用反向行为保全机制，为被恶意投诉或错误投诉的平台内经营者提供紧急的恢复链接机制，能够有效保护平台内经营者的利益。其目的在于避免造成难以弥补的损失，因此既可发生于诉讼提起之前，也可以发生于诉讼提起之后、生效判决作出之前。与正常的行为保全类似，法院一般会要求申请人提供相应的担保，因此反向行为保全并不会影响权利人对侵权行为主张权利。从效力上看，法院作出的裁定具有法律效力，高于平台作出的判定或决定。当反向行为保全成立时，平台的行为要受到法院作出裁定的约束，及时采取恢复措施。同时，法院对于侵权可能性的判定相较于平台判定而言更为准确，在判决前通过反向行为保全的方式对平台行为进行纠正，也可以减轻平台对侵权判断的压力。

对于平台内经营者而言，在申请反向行为保全时，也可以从涉案知识产权是否稳定、投诉方是否具有恶意、投诉材料是否伪造、涉案产品的销售时间是否具有时令性、销售链接是否影响今后交易机会等方面收集证据，防止自身利益受到进一步损害。