万莉丽
中国律师
北京魏启学律师事务所
 

在激烈的市场竞争中，各种营销手段花样翻新，将正品重新包装并贴附与权利人商标相同或相近似的标识再行出售是很常见的情形。本文试图通过两个案例，浅议商品分装转售行为的法律风险。

2015年度浙江省十大知识产权司法保护案例之案例七，即不二家（杭州）食品有限公司与钱某某、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案中，钱某某未经许可，将不二家（杭州）食品有限公司（以下简称不二家公司）生产的糖果分装到带有涉案商标的三种规格包装盒，并在实体店以及浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）运营的淘宝平台上开设的网店里销售。杭州市余杭区人民法院经审理认为：商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱海良分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可，擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。

如上述内容可见，该案中，法官从《商标法》第57条规定的“其他损害”的兜底性条款入手，认定被告分包装的行为构成商标侵权，认为对于商标的侵权足以达到损害其功能程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。因为商标除具有识别商品来源的基本功能外，还具有质量保障、信誉承载等衍生功能。

无独有偶，克鲁勃润滑剂（上海）有限公司（以下称克鲁勃上海公司）、上海信裕润滑技术有限公司（以下称信裕公司）与邹明、袁建国侵害商标权纠纷案中，被告信裕公司（原系“克鲁勃”品牌润滑剂的经销商）及其法定代表人和实际控制人邹明、主要销售人员袁建国将其他品牌的润滑油灌装为“克鲁勃”品牌润滑油以及将大罐“克鲁勃”品牌润滑油分装成小罐“克鲁勃”品牌润滑油后予以销售。前一种灌装行为属于在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，显然构成商标侵权。事实上，此行为也侵害了“其他品牌”的商标权利。此种情形如果涉案金额较大，还涉嫌构成假冒注册商标罪。对于后一种分装行为，一审判决从被控侵权行为是否构成“商标的使用”、是否破坏了商标的品质保证功能、是否适用商标权利用尽原则等方面，充分审查了在案证据后，认定涉案分装行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。

综上所述，法律赋予商标除了识别来源的原始功能外，还具有商品品质保证、信誉承载等衍生功能。也就是说，商标权人对自己的商品享有控制品质的权利。分装行为虽不会导致相关公众对商品来源认知产生混淆、误认，但分装包装上贴附商标的行为属于商标法意义上的使用行为。商品品质的优劣不仅体现在商品本身，商品外包装的质量、设计感等也是体现和影响商品品质的重要部分。商品分装行为会涉及正品包装亦或产品本身的改变，使得分装后的商品不同于原来的商品，而权利人已经失去了对商品品质的控制，这种改变可能会直接影响甚至损害到权利人商品的声誉。因此属于侵害商标权的行为。

而在适用商标权利用尽时，使用人除须保证商品来源于商标权利人，在销售中亦不能对商品进行任何形式的改变，不能影响商标的来源识别功能和品质保证功能。

因此，即便是销售商标权人所生产或授权生产的正品，也不能随意改变其包装，分装需谨慎。
 
【案例来源】
浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第416号民事判决书
上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初26507号民事判决书
上海知识产权法院（2021）沪73民终596号民事判决书