北京魏启学律师事务所

 

前言

 

在诸多国外企业的印象中，中国不是一个可以行使知识产权，尤其是专利权的国家。这一印象可能来自于涉外专利侵权诉讼有时会耗时长，耗力多，但最后却无法取得预期的良好效果，尤其是难以取得较高的损害赔偿。但这个印象实际上有些片面。目前，在中国，每年有近十万件知识产权侵权诉讼，专利侵权诉讼也接近一万件。高额损害赔偿的案件也越来越多。

 

众所周知，停止侵权和损害赔偿是知识产权诉讼中最主要的两种民事责任承担方式。除了法律中所明确规定的不承担赔偿责任的情形，即善意销售商、使用人以及商标侵权案件中注册商标专用权人无法根据法院要求证明此前三年内的实际使用情况和因侵权行为受到其他损失的情形，侵权行为人均应承担损害赔偿的侵权责任。

 

在林达刘2013年的年报中，我所对知识产权诉讼中停止侵权的民事责任承担方式的司法实践进行了介绍。本文将进一步通过一些案例以及基于本所诉讼代理的实际经验，对目前司法实践中涉及损害赔偿这一知识产权侵权诉讼中的民事责任承担方式进行介绍，并对在诉讼中如何举证以获取较高损害赔偿提出建议。希望本文对大家有所帮助。

 

一、损害赔偿的计算方式

 

除了民法通则中的有关规定，知识产权的主要专门法以及相关主要司法解释中对于损害赔偿这一民事责任都有明确的规定，而且对于损害赔偿的计算方式也有较明确的阐述，如《专利法》第65条、《商标法》第63条、《著作权法》第49条等。而且，各法中所规定的损害赔偿计算方式大体相当，可以分为以下几种。

 

1、权利人的实际损失

 

即按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

 

具体来说，权利人因被侵权所受到的损失可以根据权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

 

2、侵权人的侵权获利

 

权利人的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

 

具体来说，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

 

此时，还应当注意的是，确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯该权利行为所获得的利益，因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

 

3、参考许可费

 

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照许可使用费的倍数合理确定。

 

具体来说，人民法院可以根据权利类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、许可的性质、范围、时间等因素，参照许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

 

4、法定赔偿

 

在上述方法均难以确定时，人民法院可以根据权利类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定赔偿。

 

关于法定赔偿的范围，各法因改法进度不同而规定不同。

 

在商标侵权案件中，根据2013年第三次修改后的商标法规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。关于法定赔偿的最高额，也从2001年第二次修改后商标法中所规定的50万元提升为300万元。

 

2008年第三次修改后的专利法目前规定的法定赔偿的范围为1万元以上100万元以下，这也是从2000年第二次修改后的专利法所规定的5000~50万所提升而来。而且，在目前所公布的第四次修改草案的征求意见稿中，该赔偿范围进一步提升为300万，向商标法看齐。

 

相比之下，著作权法的改法进度较慢，所规定的法定赔偿范围仍然是在50万元以下。

 

尽管法条中对法定赔偿的范围进行了限定，以防止法院自由裁量权过大，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条中规定，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。因而，法定赔偿的最高限额在具体案件中根据证据情况是有可能突破的。

 

5、合理开支

 

除上述方法所计算得出的损害赔偿之外，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

 

而且，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条中提及，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条进一步规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

 

因此，在根据上述方法计算出的损害赔偿之外，权利人还可以另行要求侵权人赔偿合理的维权成本。

 

二、损害赔偿的举证方法

 

上述损害赔偿的计算方式从法条内容来看，似乎其适用有先后顺序，即应以权利人因被侵权所受到的实际损失来计算；实际损失难以确定的，按照侵权人的侵权获利计算；权利人的损失和侵权人的侵权获利均难以确定的，参照许可费；上述均难以确定的，适用法定赔偿。但实践中，由于权利人对所主张的损害赔偿负有举证责任，权利人往往会根据所能进行的举证内容选择想要采用的计算方法。接下来，笔者将对每种计算方法所要进行的举证内容和举证方法进行说明。

 

1、权利人的实际损失

 

如前所述，权利人的实际损失 = 权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数或侵权产品在市场上销售的总数*每件产品的合理利润。因此，权利人主张该种计算方式时，需要举证权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数或侵权产品在市场上销售的总数以及每件产品的合理利润。

 

司法实践中，权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数十分难以举证，首先该数量通常为权利人自行统计，真实性往往难以被认可；其次，即使能够证明权利人的产品销售量减少的数量，但该减少是否是由侵权所造成，难以证明；而且，在很多情况下，由于市场整体销量的扩大，虽然存在侵权行为，但权利人的产品销售量减少并不明显。因此，权利人即使选择采用此种方式计算实际损失，也往往会选择基于侵权产品在市场上销售的总数来计算。

 

而关于侵权产品在市场上销售的总数，通常情况下权利人也难以掌握这样的数据。实践中，往往只有通过法院或其他机关进行证据保全时才会取得被控侵权人的侵权产品销售数量的数据。

 

至于权利人的产品合理利润，因证据掌握于权利人手中，如果权利人愿意提供，则并不难。但需要注意的是，权利人仅主张一个数字，而无具体依据的话，则难以被认可。往往需要提供相关产品的财务报表，而该产品的合理利润由审计机关进行审计得出。

 

在无锡森松机械有限公司等侵犯商业秘密案 中，法院 在判定商业秘密权利人的损失时，就采用了侵权产品在市场上销售的总数*每件产品的合理利润的方式。在该案件的调查中，公安机关查获了被告的各项资料，并从而能够明确了被告销售的涉及权利人商业秘密的共四类过滤机的销售数量，此外，审计机关对权利人的产品销售材料进行了审计，得出权利人产品的合理利润。公诉机关以该两个数据相乘得出权利人损失数额共近700万元。一审法院和二审法院均对该计算方法和主张予以了支持，并最终判决被告侵犯商业秘密罪成立，在判处有期徒刑之外，并处各被告罚金共近一千万元。

 

2、侵权人的侵权获利

 

侵权人因侵权所获得的利益 = 该侵权产品在市场上销售的总数*每件侵权产品的合理利润。

 

与前述权利人的实际损失的计算方法相比，计算的差别在于采用的合理利润是权利产品的利润还是侵权产品的利润。通常情况下，由于权利产品的利润高于侵权产品的利润，部分案件中，被告会抗辩主张应以侵权产品利润来计算。如前述无锡森松机械有限公司等侵犯商业秘密案中，被告就如此抗辩，但法院认为根据有关法律规定，只有在权利人的实际损失难以确定时，才以侵权人的侵权获利作为计算依据。该观点也是明确了损害赔偿四种计算方法的适用先后顺序。

 

但大部分情况下，由于权利产品的利润往往涉及企业商业秘密，很多权利人不愿意予以公开，此时，权利人也会主动选择采用侵权产品的合理利润进行计算。然而，侵权产品的利润同样属于权利人难以取得的证据，除了证据保全，通过公开报道或其他途径取得的数据推算侵权产品利润也是经常采用的方法。此外，如前所述，在计算侵权获利时，应排除其他权利的贡献因素。

 

例如，在本田技研工业株式会社等与北京旭阳恒兴经贸有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷案 中，涉案专利为保险杠的外观设计专利，涉案侵权产品为安装在双环公司所生产的来宝车上的前保险杠。一审法院以现有证据不能确定侵权前保险杠在涉案汽车整车销售利润中所占份额，不足以确定本田技研工业株式会社因被侵权所受到的损失或者双环股份公司、江苏卡威公司因侵权所获利益的明确数额为由，结合涉案专利的类别及设计难度，双环股份公司、江苏卡威公司的侵权性质和情节、侵权持续时间等因素，在法定赔偿范围内酌情判决了50万元赔偿。在二审中，北京市高级人民法院认为，根据双环股份公司在另案中提交的《审计报告》及《咨询报告书》，可以确定每辆来宝车的销售成本、整车利润及销售数量；根据双环股份公司提交的由保定德鑫公司向双环有限公司开具的发票，前保险杠单价为人民币286.32元，由此可以确定前保险杠在整车中所占比重。据此，二审法院确定双环股份公司制造销售、江苏卡威公司制造侵权产品所获利润为人民币172万元，并改判被告承担172万元的损害赔偿。

 

3、参考许可费

 

对于权利人来说，如果有向第三方许可有关权利，证明许可费的存在和数额并不复杂。但实践中，许可费往往同样涉及权利人的商业秘密，权利人并不愿意让同业者的被控侵权人知悉。而且，很多情况下，权利人所许可的对象是其关联公司，许可费的设定并不单纯考虑技术的价值。因而，即使可以提供有关证据，权利人也不希望选择该种计算方式。

 

而当权利人选择此种计算方式时，应提交证据证明许可费的真实存在和数额。在部分案件中，有权利人提交了载明高额许可费的许可合同作为证据，并希望法院予以参考该许可费，但除合同之外，并未能提交该许可在有关主管机关进行备案的证据，也未能提交其他诸如被许可人支付许可费的凭证以证明该合同真实有效且实际履行。此时，法院有可能会以许可费证据不足为由不予参考。例如，中山市忠明亮电子有限公司与中山市科顺分析测试技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案 。

 

又如，在中山德立洁具有限公司与中山迪玛卫浴有限公司侵犯专利权纠纷案 中，广东高院指出，参照专利许可使用费的合理倍数是确定侵犯专利权的赔偿数额的一种方式。在适用上述规定时，除了要具备“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定”、“有专利许可使用费可以参照”等要件之外，专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素都是应当考虑的要件，而不是简单的以专利许可使用费的数额再与1至3倍的乘积即可。在该案中，法院亦未支持参考许可费确定赔偿的计算方式。
 

而在上海帅佳电子科技有限公司等与山东九阳小家电有限公司等发明专利侵权纠纷案 中，原告提交证据证明，王旭宁将上述专利在全国范围内独家许可九阳公司实施，许可期限同于专利有效期，许可费为300万元。双方已将该合同在国家知识产权局进行了备案。而且，一审诉讼中，九阳公司与王旭宁申请证据保全，请求对帅佳公司和西贝乐公司生产、销售被控侵权产品的帐册进行保全，一审法院依法裁定准许。一审法院在向两被告送达该裁定并予以执行时，两被告拒绝提供。据此，一审和二审法院认为，从被告网站上所载明的一年的营业额宣传就可以得出侵权获利巨大。同时，被告虽然对两原告之间的专利许可合同持有异议，但没有证据表明王旭宁与九阳公司之间的专利许可合同以及专利许可费的数额是不客观的。另外，在一审法院要求被告提供有关财务帐册的情况下，被告拒不提供，从而亦不能证明被告关于其未获利的主张。考虑上述综合因素，一审法院和二审法院最终支持了权利人的主张，判令被告赔偿300万元。 

 

足见，单纯提交许可费的合同也许并不困难，但若要法院能够确实参考，需要进一步提交有关证据证明许可费的真实存在和实际履行，同时也需要尽力提供其他证据证明专利权的价值，侵权的情节等情形。

 

4、法定赔偿

 

在司法实践中，如前所述，上述计算方法的举证对于权利人来说都存在一定的难度，因而，大部分的案件中，法院都会采用法定赔偿。但即使是采用法定赔偿，权利类型、侵权行为的性质和情节等因素会对酌情确定的赔偿金额具有显著影响。

 

例如，深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称“迈瑞”）与深圳市理邦精密仪器股份有限公司（以下简称“理邦”）的系列案件中，原告迈瑞对被告理邦的多款多参数监护仪产品提起的专利侵权和商业秘密侵权诉讼案件 ，一审分别判决被告赔偿原告经济损失及合理维权费用1500万元和2000万元。

 

有关上述案件的赔偿数额的计算问题，在案件审理过程中，原告申请对被告涉案八款多参数监护仪产品的平均营业利润进行审计，因被告拒不提供审计所需的财务账册资料，审计机构依据被告的招股说明书、原告提交的网页公证书披露的被告信息、被告官网公开披露的被告2011年《年度报告》、被告网站披露的侵权产品信息等相关数据进行审计，据此确定2009年4月至2011年4月期间，被告公司11款监护仪产品（包括涉案8款侵权产品）毛利润为10593.33万元、平均每款毛利润963.03万元，营业利润为3857.8万元、平均每款营业利润为350.71万元。并且，法院通过审核被告公司网站披露的侵权产品信息，确定被告公司生产销售的监护仪产品（包括本案在内的8款侵权产品）总共有12款。结合审计机构的鉴定意见，法院根据平均每款营业利润推定被告公司涉案八款侵权产品的营业利润为2571.84万元。并考虑从案件审计截止日至判决时又持续进行了三年多，被告因此的非法利润在持续增加。

 

法院基于上述情况以及原告对涉案产品同时指控了专利侵权和商业秘密侵权、专利技术和商业秘密技术在产品中所占的技术比重、被告侵权的主观过错程度，被告侵权持续的时间、后果及获利情况等，在专利侵权案件中酌情判决被告赔偿1500万元，在商业秘密侵权诉讼中酌情判决被告赔偿2000万元。

 

该案所判定的赔偿金额远远超过法定赔偿的最高限，原因在于权利人对被告的侵权获利进行了尽力的举证和推算。虽然推算的金额不是精确的金额，不会被法院全额认可，但该推算的金额对法院最终酌情判定法定赔偿时具有重大的影响。

 

5、合理开支

 

虽然如前所述，最高院的指导意见与专利纠纷相关的司法解释中提及合理维权成本应另行计赔。但在司法实践中，将赔偿和合理维权成本共同考虑，判赔一个数额的案件占大多数，如前述迈瑞与理邦纠纷案中，法院所判赔的1500万和2000万均为包括了合理维权成本的数额。

 

但也有越来越多的案件中，法院将损害赔偿和合理开支分别判定数额，但在判定合理开支时，也会酌情判决一个数额，并非支持权利人的全部主张。通常情况下，所判定的合理维权成本并不高。但也有认定了较高合理开支的案例。

 

例如，在佛山海天公司诉高明威极公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 中，法院根据海天公司在16天内应获的合理利润额以及合理利润下降幅度推算海天公司因商誉受损大致受到的损失，并结合威极公司侵犯注册商标专用权行为及不正当竞争行为的性质、期间、后果等因素，酌定海天公司因产品销量下降导致的利润损失为350万元。此外，由于海天公司为澄清事实、消除影响发布公开声明，对海天公司所主张的广告费，法院认为广告中的公开声明部分内容是用于澄清事实、消除影响，予以支持。对广告中的产品宣传部分，尽管海天公司为恢复其商誉可适当地对其产品进行宣传，但不能超过必要的限度。因而酌定对海天公司支付的广告费用中的300万元予以支持。法院同时还支持了海天公司为本案诉讼而支付的5万元律师费。

 

对于何种费用可以作为合理维权成本得到支持，本田技研工业株式会社等诉力帆实业（集团）股份有限公司等专利侵权纠纷案 中，一审法院的认定较为清楚和细致。在该案中，就合理费用，原告提出律师费、房屋租赁费、保安费、电话费、电费、车辆购置费和公证费等费用。一审法院审理后认为：车辆购置费和公证费是原告为制止被告侵权行为而发生的必要开支，可予支持，以上计人民币1.98万元。房屋租赁费等虽属必要开支，但根据实地勘测，360平方米的仓库对于涉案摩托车显然过大，即便如原告所述，将所有涉诉的四种型号的摩托车考虑在内，对相关费用予以分摊，仍有不合理之处。因此，根据实际情况，酌情支持相关费用人民币2万元。关于律师费，根据案情、相关的收费标准、原告律师实际完成的有效工作等因素酌情支持人民币15万元，其中特别考虑了以下因素：1、案件历时较长，且历经多次开庭；2、案件系涉外案件，在程序的推动、证据材料的提供等方面，原告律师需做更多的工作；3、原告律师为了查明案件事实，特别是为了查清被告的侵权所得，付出了大量精力，积极有效地通过各种途径查找线索，提供证据。

 

足见，维权成本若要得到法院支持，一方面需要提供证据证明该成本发生，另一方面需要向法院说明该成本发生的合理性和必要性。

 

三、关于损害赔偿的举证建议

 

1、权利人的证据收集

 

虽然，在侵权诉讼中，即使权利人未能提交任何关于损害赔偿的证据，法院亦会综合考虑案情，酌情在法定赔偿范围内判定损害赔偿。但若能提供以下证据，则能成为法官酌情判断时的考量因素，争取到更高的赔偿数额，甚至有可能取得超过法定赔偿最高限额的高额赔偿。

 

（1）被告的侵权持续时间和侵权范围

 

被告的侵权持续时间和侵权范围既能说明侵权的情节，也能反映出侵权产品销售的情况。

 

关于侵权持续时间和侵权范围的证明方法，一方面可以通过被告的网页宣传来说明，例如，被告的主页上往往会有销售区域等介绍，而对产品的介绍有时也会包括产品的面世时间等内容。因此，可以对被告的主页或在其他网站上的宣传信息进行全面公证。另一方面，可以通过在不同时间不同地点多种渠道购买侵权产品来说明。当然，考虑费用问题，并不一定要每次都进行公证购买，在希望的管辖地公证购买到侵权产品，确保管辖和侵权品实物后，在其他地点或其他渠道购买产品时，如果没有进行公证购买，则要尽量留下全面的购买凭证，包括写明产品型号、数量、金额的发票或盖章收据、订货单/出货单、汇款凭证等。

 

（2）被告的产品信息和财务信息

 

被控侵权产品的销售数量这样的信息往往无法直接取得，而需要从其他信息中推导。例如，前述迈瑞诉理邦案就是根据被告所公开的年度报告中所记载的利润等信息审计计算出监护仪产品的总利益，再除以监护仪产品的种类，推算出平均每种监护仪产品的利润。因此，可以对于所公开的被告的产品信息和财务信息进行公证保全。

 

被告的产品信息往往公开在其主页上，而如果是上市公司，则会在网上公开其每年的财务信息，因此，可以通过网页公证就能保全所需要的信息。但如果被告并非上市企业，财务信息的取得就较为困难。之前，在工商局的企业内档中会有年检资料，其中会含有企业每年提交的财务资料，因此，在某些地区，可以通过调取企业内档来获取到被告的一些财务信息。但由于工商部门已经取消了企业的年检制度，今后的企业内档中也不会再含有企业的年度财务信息。对于今后的案件来说，调取企业内档也不再是可取的方式。

 

而对于一些特殊行业，产品的生产需要在政府部门进行登记，行业年鉴中也会有对主要厂家的每年销售情况进行统计的报道。例如，在机动车行业，国家发展改革委、公安部《关于规范机动车整车出厂合格证明管理的通知》中要求自2005年7月1日起，列入国家发展改革委《车辆生产企业及产品公告》的摩托车在国内销售时，应由机动车生产企业随车配发符合规定的合格证，自2005年10月1日起，机动车生产企业应向国家发展改革委指定的合格证信息管理工作机构传送所配发的全部合格证的基本信息，目前合格证的相关信息上传至数据中心，国家发展改革委对合格证的制作、使用和信息传送负责监督管理。因此，数据中心处的数据可以反映出机动车生产企业的生产数量，《中国汽车工业年鉴》等行业年鉴中也会对企业的产量和销售收入、利润等进行公布。在前述本田技研工业株式会社等诉力帆实业（集团）股份有限公司等专利侵权纠纷案中，原告所举证的数据中心的数据以及《中国汽车工业年鉴》等行业年鉴内容最终得到了一审法院的支持。

 

此外，如果被控侵权产品通过网络销售，则电商的销售数据也可以成为重要参考。此时，对电商的销售数据进行公证保全，也是可行的方案。

 

（3）利润率

 

推导实际损失或侵权获利，除了产品销售数量，还需要明确产品的销售价格和利润率。产品的销售价格在公证购买时即可以明确，因此，利润率的证明是关键一环。

 

司法实践中，有通过举证权利人的年度报告计算出权利人的利润率的方式，也有举证业界平均利润率的方式，也有通过被告的年度报告举证被告的整体利润率的方式。根据案件的实际情况，可以选择前述三种方式推算利润率。而举证的方法则包括提交原告的年度报告、对业界平均利润率进行报道的新闻杂志内容的选取或公证、调取被告年度报告等。

 

（4)被告的恶意

 

尽管被告是否具有侵权恶意并不影响侵权成立与否的判断，也不影响实际损失或侵权获利的计算，但在实际损失或侵权获利难以确定，而以法定赔偿来确定损害赔偿金额时，被告是否具有恶意与侵权性质相关，也是法院在考量法定赔偿时的一个考虑因素。因此，能够举证被告具有恶意以及恶意的大小也会影响到法官心证，并对最终的赔偿金额结果产生影响。

 

被告的恶意可以通过举证被告明知侵权行为的存在来证明，例如是否有对该被告发送过侵权警告、或被告是否有明知原告权利存在的表现、被告是否有故意混淆公众的其他侵权行为或不正当竞争行为等。

 

（5）权利的价值

 

同样，权利的价值也是影响法官判断法定赔偿的一个因素。商标侵权案件中，商标的知名度、品牌价值的证明就十分重要。而在专利侵权案件中，专利产品的创新情况、获奖情况、受欢迎情况等也会多少影响法官的心证，专利技术开发成本、许可费等也会成为参考要素。

 

（6）维权成本

 

司法实践中，公证购买侵权品的产品费、各项证据保全的公证费、诉讼文件的翻译费等费用，如能提供有效的发票证明，一般法院会予以全额支持。因此，这部分的发票应作为合理维权成本的费用证据进行提交。

 

而对于律师费，一般情况下，法院会考量案件情况和一般律师收费标准，支持部分金额。此时，除了律师费发票，如果能够同时提供委托合同、律师费收费标准和细则能够更充分说明律师费发生的真实性和合理性，能够得到更多的支持。

 

除此之外的其他费用，如委托调查公司进行调查的费用，由于调查公司在中国并未得到正式认可，一般情况下，法院不会认可该部分费用。因此，建议将调查工作作为律师收集证据工作的一部分，而将委托调查的事宜通过律师事务所进行，如此调查费用也会包含在律师费用中，在诉讼过程中得到部分支持。

 

如果实际上还发生了侵权产品的仓储、运输等，如能提交相关发票和涉及该产品的证明，得到法院支持的可能性也是很大的。

 

2、向法院申请证据收集或证据保全

 

前述权利人自行收集的证据可以用来推导被告的侵权获利、证明侵权情节和性质等，从而影响法院酌情判断的法定赔偿数额。但若要确切证明实际损失或侵权获利，获取被控侵权产品的销售总数和利润等证据非常关键。这部分证据通常掌握在被告手中，且轻易不会对外公开，对权利人来说，向法院申请证据保全可能是获取这部分证据的唯一手段了。

 

根据法律规定，证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。虽然，每年最高人民法院发布的知识产权司法保护状况中所显示的，对诉前证据保全申请的裁定支持率都高于90%，甚至高于95%，但司法实践中，并非方法专利或商业秘密侵权案件下，证据保全的申请，尤其是仅针对被告财务资料的证据保全的申请被支持的比例并不高。而之所以法院公布的裁定支持率如此之高，是由于大部分案件，对于当事人的证据保全申请，法院没有接受或口头通知不予支持，而并没有发出驳回申请的书面裁定。

 

证据保全申请虽然有可能不被支持，但为了获得更好的诉讼效果，仍值得尝试。申请证据保全时需要注意以下事项。

 

（1）事先调查

 

在申请保全时，需要向法院说明证据掌握于被控侵权人手中，并有灭失风险的客观情况，以及该证据是否存在以及具体的保存地点。一些案件中，法院不认可权利人对被告的财务报表等的证据保全申请，也是考虑到该保全裁定执行的可能性和效果。例如，可能存在对被告场所进行调查后，并未发现财务报表，或者所发现的财务报表并不能说明被告的真实经营情况。曾有法官提及，其进行过数个案件的保全，但效果都不是很好，或者找不到财务资料，或者保全到的财务资料审计后发现被控侵权品的利润为负，反而对权利人的损害赔偿计算不利。因此，在考虑是否要向法院申请证据保全时，最好能先行对被告企业的经营状况进行调查，尽可能了解其财务资料的所在和情况。

 

（2）与法院的充分沟通

 

虽然如前所述，很多情况下，法院并没有支持当事人的证据保全申请，但大多数情况下，法官对于当事人的申请是会进行认真考虑和慎重研究的。与负责法官充分沟通，说明案件的情况、证据保全的必要性，并且包括说明侵权可能性大、通过保全获取证据可能性大等，打消法官对于错误保全的顾虑等，有助于申请得到支持。通常，证据保全的申请通过书面方式提交，而之后法官会通过电话或者面谈的方式向权利人确认情况。无论是书面还是电话或面谈，权利人都要做好准备，与法官进行充分的交流。

 

（3）申请证据收集

 

除了可以向法院申请对保存于被告处的财务资料进行保全，也可以考虑向法院申请对保存于税务机关等国家机关的证据进行调取。通常，由于企业需要向税务机关进行税务申报，而税务申报的内容也能反映出企业的销售收入情况等。但实践中，法院认可此类证据收集的比例并不大，操作起来也并不容易。

 

（4）司法审计

 

如果能顺利保全到被告的财务资料，司法审计必不可少。只有通过审计机关的审计所确定的获利等信息，才可能得到法院的支持和认可。而审计的费用通常由权利人先行缴纳，但如果最终判决侵权，该部分费用通常会判定由被告承担。

 

其实不止司法审计，上述建议的自行收集证据以及向法院申请证据保全等都会耗费权利人的精力和金钱，很多权利人考虑费用对效果，在损害赔偿的举证上不愿意投入较大的时间和精力，这也在某些程度上造成了赔偿不高的最终结果。因此，为了确保较好的诉讼效果，对于损害赔偿的举证也不应被忽视。

 

结语

 

本文对知识产权诉讼中，关于损害赔偿这一民事责任承担的难点和举证方法等问题进行了介绍。

 

司法实践中，大部分的权利人相对于损害赔偿，更注重于停止侵害的实际效果。但相比停止侵害的执行难和监督难，可以说，损害赔偿的效果更直接，执行更容易。而且高额的损害赔偿可以打击侵权人的经济实力、起到震慑侵权人的作用，防止侵权的再次发生。

 

虽然损害赔偿的平均金额并不高，然而，中国的知识产权保护环境正在日益改善。从立法上，法定赔偿的最高额逐步提高，关于损害赔偿的举证也在向减轻权利人举证责任的方向发展，最高院近年来的指导意见屡屡呼吁加强经济赔偿对侵权的震慑和制裁作用。而近年来也不断涌现超过法定赔偿限额的高额赔偿案，赔偿的平均金额也在逐步提高。

 

权利人可以对中国的知识产权保护充满信心。为了最大程度的保护自己的合法权益，权利人可以在现有司法体制下，尽可能全方位举证，并尽力行使自己的诉讼权利，推进对自己有利的诉讼结果。为了实现这样的效果，需要权利人和律师的共同努力，对于侵权现象绝不能轻易放纵。