北京魏启学律师事务所
中国律师   姚敏  陈杰

 
产品外观设计到期之后或者产品外观从未申请过外观设计专利并不当然表明产品的外观属于公有领域，人人可以自由使用。如果该产品的外观经长期大量使用产生了识别商品来源的作用，构成中国《反不正当竞争法》所保护的有一定影响力的商品装潢，可以获得反不正当竞争法的保护。他人未经授权擅自使用可能构成侵权。然而，实践中此种保护具有较严格的条件。本文将通过我所代理的“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案为例，对产品外观在中国获得反法保护的适用条件进行介绍，并对其中的举证难点进行剖析，希望对大家有所参考。

一、产品外观获得反法保护的条件

中国的《反不正当竞争法》自1993年制定以来，在2017年和2019年经过两次修改。无论是旧法还是新法，都没有将对产品外观的模仿作为不正当竞争行为予以明确列举。但最高人民法院最早在（2010）民提字第16号一案中就已明确了产品外观在满足一定的条件下可以构成反法所规定的知名商品特有装潢，从而获得反法的保护。至此之后，产品外观造型陆续在多个司法案件中被认定构成知名商品或者有一定影响的商品装潢并获得反法保护。 

根据最高人民法院在（2010）民提字第16号一案中确立的产品外观获得反法保护的要件包括如下：

1.使用该设计的商品必须构成知名商品；

2．该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；

3．该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；

4．他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。

从上述4个要件可以看出，不同于外观专利，反不正当竞争法对产品外观提供的保护有更为严格的条件限制。正如最高院在（2010）民提字第16号一案中阐述的，反法是在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。上述4个要件中，第1条即限定了其保护仅针对知名商品，原告需要举证其产品具有市场知名度。而第2条需要举证产品外观起到等同于商标区分商品来源的作用，是实务中举证难点所在。以下将逐一对这4个要件进行阐述，并就第2个要件进行详细的剖析。

（一）使用该设计的商品必须构成知名商品。

产品具有市场知名度是商品装潢获得反法保护的前提。现行反法将旧法中的“知名商品”修改为“有一定影响的商品”，但其实质内容并未变化。根据最高院反法司法解释和司法实践，产品的市场知名度可以通过举证产品的销售时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等进行证明。在“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案中，我方提交了原告中国全资子公司的历年审计报告、大量产品销售发票、广告合同、刊登广告和报道的报刊杂志、图书馆检索报告、互联网报道、原告与经销商协议、原告世界品牌五百强排名等来证明原告皇家橡树系列产品享有极高的市场知名度。

（二）该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢。  

本要件的实质要求是产品外观起到等同于商标区分商品来源的作用。而商品的外观造型属于商品本体的组成部分，消费者通常不会直接将商品的外观造型与特定的生产者、提供者直接联系。这是主张商品外观满足反法保护要求的举证难点所在。 

最高人民法院在（2010）民提字第16号民事裁定书中提到，“形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。”对于如何举证产品形状构造本身已经实际具有区别商品来源的作用，该裁定书明确提出，“对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。因而，认定形状构造类装潢构成知名商品特有装潢，需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。可见，与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。”

根据上述最高院确立的商品外观起到区分商品来源的作用的证明要件：1.商品外观具有区别于常见设计的显著特征；2.相关公众已经将该商品外观与特定的生产者、提供者产生了对应联系。

对本要件的举证，首先要明确主张保护的产品外观的主要设计特征以及该设计区别于常见设计的特征所在。在“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案中，我方首先明确“皇家橡树”系列手表具有如下独特特征：手表表盘内圈形状为圆形，外圈由一个八角形整体式圈口包围，圈口带有八个六角形螺钉头。为证明原告手表设计特征具有区别常见设计的显著特特征，我方强调了市面上绝大部分手表表盘为圆形、椭圆形、正方形、长方形，表盘外圈平滑规整，刻意隐藏部件的客观事实，而原告皇家橡树系列手表自诞生起就以彰显硬朗运动风格的八角形表壳和裸露在外的八颗六角螺钉闻名，这一设计颠覆了过去常规的腕表美学观念，这种八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计成为原告产品的标志性设计。

接下来就需要举证相关公众已经将该商品外观与特定的生产者、提供者产生了对应联系。在“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案中，我方的证据可以证明原告早在1972年就推出了“皇家橡树”手表，并且几十年持续经营该款手表，从未改变过该款手表的主要特征设计，这种八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计成为原告产品的标志性设计。通过大量的报刊杂志对“皇家橡树”系列手表的独特造型设计的报道和评论证明原告的手表设计特征在相关公众中具有很高的辨识度，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将该设计与原告联系起来。进一步通过被告产品购买评论中的多个消费者留言指出其手表外形模仿自原告“皇家橡树”。也就是说在原告的“皇家橡树”手表外观与其产品分离的情况下，依然有消费者认为该外观属于“皇家橡树”。可见，原告“皇家橡树”手表外观经过长期大量使用，与原告已经建立了稳定的市场联系，起到了区分产品来源的作用。

（三）该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计。

在第二个要件已经证明完成的情况下，本要件的举证比较容易。在“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案中，我方提出了手表表圈设计多种多样，有常规形状圆形、椭圆形、正方形、长方形等，市面上各种各样的表圈设计足以说明原告的八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计完全是基于原告的腕表美学理念，以彰显其产品的硬朗运动刚毅风格，与手表的性质无关，也并非为实现某种技术效果而必需的设计或者使手表具有实质性价值的设计。

（四）他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。

反法对商品装潢的保护目的在于制止市场混淆行为，防止消费者对不同经营者的同类商品产生混淆误认，从而保护该商品装潢上凝结的经营者商誉。反法第六条中所提及的混淆误认并不要求实际已有混淆误认发生，只要求易导致发生混淆误认，即混淆误认可能性的存在。因此，在前述要件已经具备，而被诉产品外观与涉案商品外观具有较高近似度的情况下，通常可以认定易导致混淆误认。当然，如果原告能够举出实际已经发生混淆误认的证据，则非常有力。如在“皇家橡树”手表不正当竞争纠纷一案中，我方就强调了在被控侵权产品的网络购买链接的评价中，有多个消费者都提到了原告的皇家橡树手表，表明已在事实上产生了混淆误认。  

二、结论和建议

不同于商标、专利等因注册而产生的权利，反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品包装、装潢”并无特定的权利证书，实践中维权时存在较大难度。尤其是，产品形状本身要构成具有一定影响的商品装潢，认定标准更为严格。外观设计专利仍然是保护产品外观最有效和便利的办法。对于独特的产品外观设计，我们仍然首先建议进行外观专利申请。

而对于外观设计专利权过期后或者虽然未申请过外观设计专利，但该产品的外观设计经长期大量使用产生了识别商品来源的作用的产品外观装潢，我们建议积极通过司法途径主张获得反法保护。对于此前取得外观专利的产品设计，其外观专利也可以在专利到期之后在主张反法保护时用于佐证该设计的独特性。

商品外观造型获得反法司法保护的价值不仅仅在于个案中维权成功，对于经营者而言，其产品造型设计被法院认定具有区别商品来源的显著特征对于该产品外观造型获得立体商标的保护具有重要的证明作用。对于经典产品，如果其外观造型获准作为立体商标取得注册，会显著提升其保护强度和便利性。同时,产品造型设计被法院认定具有区别商品来源的显著特征对于对于此后通过行政查处、在线投诉等方式处理和解决不正当竞争行为亦有帮助。