前言

随着电商经济的蓬勃发展，电商平台已经成为知识产权权利行使的重要阵地。但由于互联网平台的复杂，知识产权注册制度和抢注等原因，围绕知识产权的恶意投诉频发，一些经营者为了获取不正当利益，通过虚假陈述、伪造凭证和恶意抢注商标等手段，恶意投诉竞争对手，而有些被投诉的经营者为了短时间内恢复经营，只能选择与恶意投诉者进行和解等方式来解决问题。这种恶意投诉不仅严重扰乱他人的正常经营活动，同时扰乱了平台内的正常经营秩序和破坏了公平有序的市场竞争环境。

本文对于频发的电商平台上的知识产权恶意投诉，结合目前的司法实践，简单介绍可采取的对策。

一、对于电商恶意投诉的遏制现状

为了遏制电商平台的恶意投诉，2019年1月1日开始实施的《电子商务法》第四十二条不仅在已有“通知-删除”规则的基础上增设了反通知程序，而且还规定了错误通知和恶意通知的法律责任，其中因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

而且，针对近年来涉电商平台知识产权恶意投诉频发，损害平台经营秩序，浪费司法资源的现象，最高人民法院于2020年4月10日发布了《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号），强调妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷，既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任，督促和引导电子商务平台积极履行法定义务，促进电子商务的健康发展,又要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任，合理平衡各方利益。

最高法院的这一指导规定，表明司法机关将对电商知识产权恶意投诉现象进行更严格规制，恶意投诉者将被更加严厉打击、整治直至追究法律责任，司法机关将通过制裁恶意诉讼、规范知识产权诉讼秩序，以营造诚实守信的营商环境。

而且在司法实践中，各大电商平台为了遏制恶意投诉行为，除了更加完善平台规则，也会主动联合合法商家进行维权，打击恶意投诉行为。而且，各地法院对于恶意投诉司法案例，声明必须严惩。
因此，近几年的立法状况以及司法实践，给电商平台内经营者提供了对抗知识产权恶意投诉的一个有效的法律环境，虽然恶意投诉和恶意竞争不会完全被遏制，但遭到恶意投诉的经营者的维权机制逐渐会得到完善，有利于营造诚实守信的营商环境。

二、对于电商恶意投诉的对策建议

实务中，如果遇到电商平台的恶意投诉，应该怎么去应对？一般而言，天猫等电子商务平台会根据投诉商家的投诉材料和被投诉商家的申诉材料，依据其平台知识产权投诉处理规则，决定维持现状或者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。但是一旦投诉商家提起知识产权侵权诉讼，电子商务平台通常会采取删除销售链接等措施。而受到投诉的商家只能是等待漫长的诉讼结果来获得救济，则常常会失去最佳的营销机会导致其受到巨大的损失。
为了被投诉商家能够及时有效地保护其合法的权益，笔者建议从以下几点应对电商平台上的恶意投诉。

1. 合理利用诉讼保全机制

对于诉讼保全机制，民事诉讼法以及最高院的司法解释中有明确规定的主要包括财产保全、证据保全、行为保全等内容。实务中，这些保全是权利人在权利行使时经常所采取的保全措施。即知识产权权利人发现他人有侵权行为且该行为不及时制止将导致难以弥补的损失，可向人民法院申请行为保全，要求被控侵权人在诉前或诉讼期间停止生产、销售被控侵权产品等一定的行为；对被控侵权行为相关的证据或侵权获利相关的证据有可能灭失或不易获取的，则可以向法院申请证据保全；为了切实得到赔偿，可对于被控侵权人的财产向法院申请保全。

随着电商平台的恶意投诉案件增多，其中很多是同行利用电商平台的投诉机制扰乱竞争对手的正常营销，而被投诉的一方经常处于非常被动的地位，即使最终通过诉讼等方式证明其并非侵权，但因为诉讼周期长，就错失了电商平台销售的最佳销售机会，所以只能通过事后获得赔偿的方式得到补救。

针对实务中频发的恶意投诉情况，各地法院对于诉讼保全机制也做出了创新举措。南京市中级人民法院在（2019）苏01民初687号案件中，首次采取了“反向行为保全”来有效遏制了电商平台的恶意投诉。在该案件中，因权利人向电子商务平台投诉或起诉平台内的销售商侵害其知识产权，平台断开相关商品的销售链接，而销售商认为其产品并不构成侵权，与电商平台多次交涉无果后，申请法院裁定要求电子商务平台先予恢复销售链接，南京市中级人民法院综合审查销售商品侵权的可能性、是否给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等事实和法律要件，裁定应当先予恢复被删除的链接。

该案被业界称为国内首例“反向行为保全”案，在业内引起积极的反响。之后，杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号案件中，法院再次支持了反向行为保全的申请。余杭区人民法院审理后认为：通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为，属于《电子商务法》规定的“恶意通知”行为。针对“恶意通知”行为，被通知人可以向法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。法院从通知人的恶意程度、通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度、不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害以及采取行为保全措施是否损害社会公共利益等多个方面进行审查后做出裁定，责令三被申请人立即停止针对申请人淘宝店铺向淘宝公司提起知识产权侵权投诉的行为。

结合各地法院的“反向行为保全”司法实践，最高人民法院于2020年9月10日，发布了《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下，简称为“指导意见”），其中就明确了“反向行为保全”的规定，以司法解释的方式明确了这种保全方式的内容和程序要求。

根据《指导意见》第九条二款规定，因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。

根据上述规定，对于电商平台的恶意投诉申请反向行为保全，需要满足以下条件：

（1）仅限于“情况紧急”的情形

申请保全的一方需要证明其申请反向行为保全属于“情况紧急”的情形，对于“情况紧急”，可以参考《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条[1]进行举证，如涉案产品具有季节性、时令性；或处于销售旺季；或遇上电商平台的大型促销活动，若不及时制止恶意投诉行为将会致使申请人店铺内的商品链接在投诉期间被删除或永久删除、店铺流量降低、销量出现断崖式下滑，给申请人造成重大经济损失。

（2）申请人的合法利益有可能受到“难以弥补的损害”

上述规定中并没有强调必须举证证明对方构成恶意通知，但是必须证明如果不进行反向行为保全就会使自己的合法利益受到难以弥补的损害。因此，证明的重点是自身的利益是否合法并且可能受到难以弥补的损害。对于自身利益是否合法，则需要考察投诉人所主张的侵权行为是否能够成立。对于“难以弥补的损害”，可以参考《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第10条[2]进行举证，如一旦商品链接因涉嫌侵权被下架删除后，申请人会错过最佳的销售时机；或即使之后发现系权利人恶意投诉所致，链接再被恢复时该链接排名、引流能力将不复从前；或侵权处罚对于全店销量的影响重大；竞争能力削弱；市场份额降低等情况进行举证说明。

2、追究恶意投诉人的侵权责任

遭到恶意投诉的经营者除了利用反向行为保全确保其销售行为恢复正常外，还可以积极采取法律手段来追究恶意投诉人的侵权责任。实务中，对于恶意投诉和恶意诉讼行为，可以考虑从以下方法获得救济。

（1）通过反不正当竞争法获得救济。

目前的电商平台中，恶意投诉人利用著作权登记和外观设计、实用新型等专利仅采取形式审查的制度，或大量抢注商标，以恶意投诉等违法成本低的方式影响他人正当经营行为，进而非法获利。如果权利取得本身是违法的，则权利证书上所记载的主体并非真正的权利人，那么利用权利证书去投诉，真正的权利人以及其他合法经营人必然遭到损害。对于这种恶意投诉行为，可以基于反不正当竞争法获得保护。

司法实践中，对于电商平台的恶意投诉行为，法院根据反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为的案例较多。如杭州余杭区法院（2016）浙0110民初11608号案件中，法院认定，被告明知国务院专利行政部门就其所申请的涉案专利作出的专利权评价报告的初步结论为“全部外观设计不符合授予专利权条件”、，却篡改专利权评价报告的结论，并使用变造的证据向电商平台恶意投诉原告经营的同类商品，导致涉案商品链接被平台删除，其行为违背公认的商业道德准则，使原告无法开展正常经营活动并造成了损失，构成不正当竞争。
 
因为反不正当竞争法第二条为原则性的规定，所以基于该条主张不正当竞争行为时需要考虑以下因素：

① 恶意投诉人与遭到投诉人之间是否具有竞争关系
② 恶意投诉人的主观恶意
③ 客观上损害了其他合法经营人的权利
④ 破坏了正常的市场经营秩序

另外，司法实践中，对于恶意投诉行为，还有根据《反不正当竞争法》第十一条[3]的规定，认定了构成商业诋毁的不正当竞争行为的案例。如（2019）辽02民终1083号案件中，被告辩称其遵守淘宝网的投诉规则并未扩散，没有公开产品下架原因，故不构成商业诋毁。法院认为，该条对于虚伪事实的散布方式并未做限制性规定。所谓“散布”，为分散传布之意，商业诋毁仅要求将虚伪事实以一定方式传递给第三人，行为模式是以行为人为原点将相关信息对外扩散，具体手段可以不同，传递方式可以多样，主要强调侵权者对虚伪事实的源头性责任和行为效果的公众性特点。如果行为人向某一特定对象传播所编造的虚伪事实给当事人的经营活动造成实质性影响的，亦可构成商业诋毁。淘宝网是国内首屈一指的电商平台，被告向淘宝网的知识产权平台投诉的结果覆盖整个平台，直接切断了公众在淘宝网上接触原告公司涉案产品的通道，较之传统的虚伪事实传播方式，影响范围更广，损害后果更大，产生的效果立竿见影，该行为的直接性、即时性和破坏性更为突出。因此，从举轻以明重的角度出发，被告的屡次投诉行为具有散布行为所要求的公众性特点，已构成商业诋毁。

虽然上述案例根据反不正当竞争法十一条的规定来制止恶意投诉行为，但法院在适用该条时，所考虑的因素与上述第二条所列的考虑因素几乎相同，因此，实务中，遭受恶意投诉的经营者可以根据案件情况，对于第十一条或第二条都予以主张，但因为第二条为原则性规定，如果法院适用第十一条来认定不正当竞争行为时，不会再适用该一般规定予以管制。

（2）通过提起恶意诉讼损害责任纠纷来获得救济。

如前所述，为了使电商平台删除链接并进一步施压，部分经营者在通过恶意投诉打击竞争对手的同时，还会提起恶意诉讼。对于此类恶意诉讼，可以提起诉讼请求赔偿。

2011年我国修改《民事案件案由规定》时，将针对知识产权恶意诉讼的索赔纠纷以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为一类案由正式列入规定。根据《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》（2004），恶意诉讼“一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”。

又如(2015)京知民初字第1446号案判决指出，某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足以下构成要件：

① 一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁。
② 提出请求的一方当事人具有主观上的恶意。
③ 具有实际的损害后果。
➃ 提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。 

目前的司法实践中，知识产权的恶意诉讼大多为专利领域类的案件，在专利领域，虽然很多不法行为人利用实用新型、外观设计专利的无实质审查制度来获得不稳定的权利后，发起投诉，但不能仅仅因为一个专利被宣告无效了就认定权利人的权利行使具有主观上的恶意。根据北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》的规定，如果恶意投诉人以下列方式恶意取得专利权后，行使专利权导致他人遭受损失的，可以视为专利权利滥用，追究其赔偿责任：

（1）将申请日前专利权人明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利并取得专利权的；
（2）国家标准、行业标准等技术标准的制定参与人，将在上述标准的起草、制定等过程中明确知悉的他人技术方案申请专利并取得专利权的；
（3）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的；
（4）采用编造实验数据、虚构技术效果等手段使涉案专利满足专利法的授权条件并取得专利权的；
（5）将域外公开的专利申请文件所披露的技术方案在中国申请并获得专利权的。

另外，在专利侵权诉讼案件中，因专利法则定有无效宣告请求审查程序，且专利权人可以在此程序中对其专利权利要求书进行权利要求的删除、合并和技术方案的删除，可见，专利的权利基础本身可能并不稳固，专利权的保护范围也可能发生变化，因此判定是否构成恶意提起专利侵权诉讼，也会结合专利权人在无效宣告程序中的具体行为及其后续提起专利侵权诉讼的行为特点进行综合考虑。如(2015)京知民初字第1446号一案中，被告在无效宣告程序中主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，又就此主张方法专利侵权，对此法院认为缺乏基本的事实依据和权利基础，主观上明显具有恶意。

在商标领域，恶意诉讼基本上与商标撤销或无效密切关联。但同样，商标权被撤销或宣告无效并非为恶意诉讼的直接理由，还要结合诉讼提起人是否明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据；是否具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的。若仅以起诉时具有形式上的合法性，而事实上违背了诚实信用原则，明知自己实质上并不享有相关知识产权，如系抢注他人在先使用并有一定影响的商标情况下，以损害正常经营人的合法权益和获取非法利益为目的；明知商标无效理由所依据的事实，如商标不予注册绝对理由中的特殊标志、通用名称，相对理由中他人在先享有著作权的作品、他人在先在中国境内使用并有一定影响的商标；注册商标的目的并非为了使用，而是为了通过高价转让商标等方式“不劳而获”；代理人、代表人以自己的名义注册被代理人或被代表人的商标，或基于合同、业务往来关系或其他关系而明知他人商标存在等情况下，仍以侵害他人合法利益为目的提起诉讼，则应当认定为恶意诉讼。
综上，是否构成恶意投诉或恶意诉讼行为，除了其确实缺乏知识产权权利基础而起诉的情形，还包括其明知自己会丧失已有的知识产权权利基础的情形，而这种情形的判断还需要考虑其在申请知识产权时的主观状态，需要综合各种因素来考虑。

后记

知识产权线上投诉是为了知识产权权利人在较短的时间内，能够制止侵权行为的有效手段，但合法的权利行使跟防止权利滥用应该达到平衡。随着国家立法和司法实践的发展，遏制知识产权恶意投诉和恶意诉讼的行为逐步会得到完善，而每一个权利人应该以合法的手段主张自身的权利，遭受恶意投诉或恶意诉讼的合法经营人，也应当在法律保护的框架下积极维权，共同促进互联网产业和电子商务的有序发展。