中国律师 李美燕

前言

随着我国市场经济的不断发展和全球经济的不断交融，擅自使用他人享有权益的知名形象、角色名称、作品名称等而获取不正当利益的现象时有发生。针对他人擅自使用角色形象的行为可以考虑通过著作权法予以保护，就他人擅自使用角色名称、作品名称等的行为，因角色名称、作品名称往往不能达到著作权法所要求的独创性高度而无法通过著作权法获得保护。而不可否认享有一定知名度的角色名称或者作品名称因其具有的知名度以及号召力会给相关权益主体带来商业价值以及商业机会，为了解决这一难题，“商品化权”开始被关注。

法律上并未规定商品化权，千呼万唤始出来的《民法典》中也未有提及。“商品化权”简而言之就是将角色形象、角色名称、作品名称、姓名等进行商业利用的权利。商品化权益的载体既可以是真人肖像、姓名，也可以是虚构的角色名称、电影名称等。本文将着重讨论角色名称、作品名称在商标授权确权行政案件中的司法保护现状以及保护思路。
 

“特能Tarzan及图”商标异议复审行政纠纷一案（（2009）高行终字第516号）中，北高院认为“TARZAN”一词系由埃德加•赖斯•巴勒斯所创，但仅一个单词不能构成具有独创性的作品，因此埃德加公司关于“TARZAN”能够受到我国著作权法和商标法第三十一条（现三十二条）保护的主张未获支持。在该案中，虽然上诉人主张其对“TARZAN”享有商品化权，但是北高院仅从著作权的角度予以评析，并未分析“TARZAN”作为角色名称能否通过商品化权获得保护。

在“哈里•波特HaLiBoTe”商标异议复审行政纠纷一案（(2011)高行终字第529号）中，北高院认定：哈利•波特”作为畅销小说中的角色名称，已为相关公众所了解。可以认定上诉人明知“哈利•波特”人物角色名称的知名度而申请注册被异议商标的，违反了诚实信用的公序良俗，被异议商标的申请注册属于商标法第十条第一款第(八)项所规定的“有其他不良影响的标志”。在该案中，虽然没有从商品化的角度获得保护，但是一审法院认为哈利•波特”人物角色名称的知名度的取得系他人投入大量劳动和资本获得，故由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。

在“邦德007 BOND”商标异议复审行政纠纷一案（(2011)高行终字第374号）中，北高院认定被诉裁定中有关丹乔公司主张对“007”与“JAMES BOND”享有角色商品化权并无法律依据的认定有误。在该案中，北高院明确了商品化权虽无明文规定，但他人投入大量劳动所获得，应予以保护。

2014年，“TEAMBEATLES添•甲虫及图”商标异议复审行政纠纷一案（(2015)高行(知)终字第752号）中，北高院认为苹果公司所主张的“TheBEATLES”乐队名称可以作为“商品化权益”的载体，从而对苹果公司所主张的“TheBEATLES”之上的商品化权益明确予以保护。

为了正确审理商标授权确权行政案件，结合审判实践，最高院于2016年12月12日发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）。在《规定》第十八条中明确“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。更进一步，在第二十二条第二款中规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”虽然在该《规定》中未提及商品化权，但明确了满足一定条件的作品名称、作品中的角色名称可以作为在先权益获得保护。

在2017年的，“KUNGFUPANDA”商标异议复审行政纠纷一案（(2017)京行终3856号）中，北高院就认定梦工场公司对“功夫熊猫KUNGFUPANDA”知名电影名称享有合法的民事权益而应当受到保护，而被异议商标的申请注册侵害了该民事权益。

正当商品化权的保护如火如荼之际，一起“葵花宝典”引起的纷争貌似是给业界泼了一盆冷水。喜欢武侠的读者想必都知道"葵花宝典"是金庸先生所著“笑傲江湖”小说中虚构的武功秘籍名称。在“葵花宝典”商标权无效宣告请求行政纠纷一案（(2018)京行终6240号）中，北高院认为作品中虚构的作品名称，无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现均缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。同时阐述到从《规定》第二十二条第二款的内容来看，对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益”。另一方面还不忘嘱咐商标评审委员会在重审过程中，应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据，考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定。
 

1. 《规定》第二十二条第二款的适用条件

《规定》第二十二条第二款中虽然明确规定作品名称以及角色名称可以获得保护，但是适用上需要满足两个要件：（1）适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称等；（2）适用条件为能够让相关公众误认为该商标与在先权益主体之间存在特定联系，能够达到误导公众的客观效果。对于能否适用到作品名称和角色名称之外的虚构元素，在“葵花宝典”一案中法院给出了审慎使用的信号。而且，予以主张的作品还必须处于著作权保护期限之内，否则将不受保护。“人猿泰山”商标无效宣告行政纠纷一案（（2017）京73行初7562号）中，北京知识产权法院认定因涉案小说《TarzanoftheApes》中的财产性著作权权利过了保护期限不再受著作权法保护，依照《规定》第二十二条第二款，埃德加公司不能再对涉案小说《TarzanoftheApes》作品的名称或作品中的角色名称主张在先权益。

因此，笔者认为如果基于《规定》第二十二条第二款主张商标法第三十二条中的在先权利，不仅缩小了可获得保护的对象范围，即作品中的虚构元素“葵花宝典”、“屠龙刀倚天剑”等获得保护的可能性，而且因所主张的作品应在著作权保护期限之内这一条件，等于是给商品化权益的行使加了一道时间锁。

2. 角色名称、作品名称等在商标授权确权行政案件中的保护思路

就在“葵花宝典”二审判决后没多久，北高院于2019年4月24日发布了《商标授权确权行政案件审理指南》（下称《指南》）。《指南》中明确了在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。

而且，《指南》16.19【“商品化权益”认定的限制】做了如下规定：当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。若依据除商标法第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。

该规定与其说是对商品化权益认定的限制，不如说是对商品化权益人行使权利指明了方向。在目前法律还没有明确规定商品化权益的情况下，对于作品名称、角色名称，尤其是电影名称、虚构元素等的保护可以另辟蹊径寻求反不正当竞争法的保护。该法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

首先，通过反不正当竞争法寻求保护时，适用对象并不局限于作品名称以及角色名称。而且第六条（四）中还设置有兜底条款，即除了第六条中明确列举的商品名称、企业名称等商业标识之外，有其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为均属于第六条所规制的行为。回到“葵花宝典”一案，虽然“葵花宝典”不是商品名称，但是如果他人的注册使用足以引人误认为与金庸先生或者是《笑傲江湖》等有着某种关联，那么就有基于反不正当竞争法第六条获得保护的可能。当然，也还需要考虑有没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系。如果随着时代的变迁、语言习惯的变化，此种联系已经渐渐被模糊甚至被阻断，那么通过反不正当竞争法也恐难获得保护。

其次，通过反不正当竞争法寻求保护时，并无如著作权法中对作品保护期限的硬性规定。因此，笔者认为原则上只要相关名称一直保持与某个主体稳定的对应关系，可以一直受到反不正当竞争法的保护。

因此，对于非作品名称、非角色名称的商业标识来说，相较于《规定》第二十二条第二款，主张反不正当竞争法第六条在法律适用方面具有明显的优势。

在“冰雪奇缘”商标无效宣告行政纠纷一案（(2017)京73行初5942号）中，迪士尼企业公司在行政阶段虽然主张了其在先权利是“商品化权”，但在诉讼过程中，其将在先权利变更为“有一定影响的商品名称”，法院在判决中也认定“冰雪奇缘”为“有一定影响的商品名称”。

3.在反法框架下角色名称、作品名称等获得保护的构成要件

就角色名称、作品名称等作为反不正当竞争法第六条中规定的“有一定影响的商品名称”适用商标法第三十二条予以保护，需要以该商品名称在中国相关公众中具有一定的知名度，诉争商标标识与商品名称较为接近，能够使相关公众误认为诉争商标与该商品名称权益主体之间存在特定联系为要件。其中，就以下两点作简单阐述。

（1）角色名称、作品名称等应具有一定的知名度

作品名称、作品中的角色名称等是否能成为保护对象，关键是要看该作品名称、作品中的角色名称是否具有知名度和影响力，是否与权利人建立有稳定的对应关系，相关公众能否在商业活动中藉此作品名称、作品中的角色名称等产生心理消费需求。至于知名度的时间应是诉争商标申请注册日前已经在中国大陆地区享有较高知名度。

对于作品名称和作品中的角色名称需要具有的知名度是否有着不同的要求，在“葵花宝典”一案中，北京知识产权法院合议庭的多数意见是作品中的角色名称与作品名称并非在同一层面的在先权益，角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。因此，笔者认为如果是作品中的虚构要素，如“葵花宝典”、“屠龙刀倚天剑”等，则对此的知名度要求还需要更高。

（2）能够使相关公众误认为诉争商标与在先权益主体之间存在特定联系

应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。如果获得知名度的领域与诉争商标指定使用的商品或服务差异较大，则不应认为导致相关公众发生混淆或误认。另外，利用作品名称或者角色名称等的号召力和影响力所开展的商品化行为，如电影衍生品、动漫周边等的开展情况客观上也将影响是否误导公众的认定。

在“KUNGFUPANDA”商标异议复审行政纠纷一案中，北高院考虑到梦工场公司在中国大陆地区已开发的“功夫熊猫KUNGFUPANDA”电影衍生品包括日用品、钥匙链、小饰品、礼品、装饰物等事实以及被异议商标指定使用的第21类餐具（刀、叉、匙除外）等商品与梦工场公司的上述电影衍生品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定的重合或交叉等事实，从而认定被异议商标的申请注册易使消费者误认为其系来源于梦工场公司，或者同梦工场公司具有某种程度的关联性，从而不正当地利用了“功夫熊猫KUNGFUPANDA”电影的知名度及影响力，挤占了原属于梦工场公司的在上述商品上的商业机会，损害了梦工场公司的利益。

在“冰雪奇缘”商标无效宣告行政纠纷一案中，北高院也是根据《冰雪奇缘》电影衍生品的覆盖范围，只认定了诉争商标在“运输、商品包装、潜水服出租”等服务上的注册损害了迪士尼企业公司“有一定影响的商品名称”的在先权利，而未认定诉争商标核定使用的其余服务上的注册构成对迪士尼企业公司在先“有一定影响的商品名称”的侵犯。
 
结语

可以说角色名称、作品名称等的商品化权益的保护在商标授权确权行政纠纷案件中是从无到有。对于商品化权这一舶来品，法院也是从一开始的商标法法律框架内的慎重保护到适用商标法第十条第一款第(八)项所规定的“有其他不良影响的标志”予以保护（在之后的“邦德007 BOND”、“TEAMBEATLES添•甲虫及图”2件行政诉讼中又明确否定了通过第十条第一款第(八)项予以保护，认为被异议商标不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响），再转变成作为一种商品化权益明确受到保护，到目前的通过反不正当竞争法的角度予以保护。至此，对于角色名称、作品名称等在商标授权确权行政案件中的保护也趋同于其在民事侵权案件中的保护，即通过反不正当竞争法的相关条款予以保护。在实践中，商品化权益人在据此主张在先权益时应收集尽量多的知名度证据以及其知名度所覆盖的范围，以证明其商品化权益的载体属于“有一定影响的商品名称或者相关商业标识”且其影响力延及诉争商标指定使用的商品或者服务。