王艳
中国律师
北京魏启学律师事务所

2021年1月1日起施行的《民法典》中，“人格权”独立成编，成为一大亮点。由此，人格尊严和人格权益的保护进一步得到加强。肖像权作为最为重要的人格权之一，其保护问题在商标授权确权案件中也有所体现。本文拟结合现行《商标审查审理指南》以及相关典型案例，对实务中涉及肖像权的商标的授权确权问题做简要梳理和说明。

1.肖像权的保护范围

根据《民法典》第一千零一十八条第二款的规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。该肖像的定义在《商标审查审理指南2021》中也有相同记载。从该定义可知，肖像与特定自然人的个人特征之间的可识别性是主张肖像权是否成立的关键，即涉案形象是否能够直接且明确地反映出特定自然人的个人相貌特征，公众通过该形象是否能够与该个人建立对应关系。

案例1：第6020570号“”商标争议行政纠纷案¹

最高人民法院在本案行政裁定书中指出，“从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。”而涉案商标标识“仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以做出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。”据此，认定再申申请人乔丹有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。

从该案件可以看出，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，包含足以使社会公众识别其所对应的特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果主张肖像权保护的标志并不具有足以识别的面部特征，例如本案中的仅仅包含身体轮廓的人物剪影，而不包含任何与特定自然人有关的个人特征，则该肖像权主张被认定不能成立的可能性极高。在没有充分证据证明该标志具备使得社会公众将其识别为特定自然人的情况下，则通常会认定肖像权主张不能成立。

因此，对于人物剪影等不能为公众识别为特定自然人的标志，通过主张肖像权往往无法获得保护，需要寻求其他的保护方式。在耐克公司针对第9254835号“图形”商标的无效宣告案件²中，法院虽然认为耐克公司所主张的第643806号引证商标不能作为肖像权的法律基础，但认为系争商标与引证商标构成近似商标，且引证商标已经达到驰名程度，从而认定系争商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第三款的规定。

                             
第9254835号商标图样          第643806号商标图样

由此可见，如果权利人注册有在先商标，则可以通过主张商标权来寻求保护。然而，实务中，驰名商标并不会被轻易认定，很多引证商标也并不像耐克公司的这枚商标一样具有很高的知名度。因此在享有在先商标权的情况下，虽然可以阻止他人在相同或类似商品上在后申请的近似商标的注册，但要想阻止他人在非类似商品上的注册就相对比较困难了。此时，如果同时享有著作权的话，就能大大降低该难度。与商标权不同，著作权不以商品为限，因此在主张著作权时无需针对驰名度进行举证。人物剪影的图形往往符合著作权法所规定的美术作品要件，如能取得合法在先的著作权登记证书，并以此来主张享有著作权，那么在没有反证的情况下，该著作权被认定的可能性是比较高的。因此，对于此类人像剪影标志，笔者建议在尽早提交商标注册申请的同时一并办理著作权登记手续。

案例2：第3450383号“”商标争议行政纠纷案³

北京高院在本案二审判决书中指出，“肖像权是自然人基于本人的形象而享有的专有权，通常仅限于自然人的真实相貌特征。争议商标是对卓别林塑造的电影人物形象的体现，而非对卓别林作为自然人形象的使用，且卓别林已经去世，因此巴博斯公司和罗伊出口公司有关争议商标构成对卓别林肖像权侵害的上诉理由，不能成立。”

这里涉及到角色形象的肖像权保护问题。角色形象并不都等同于表演者的肖像，基于角色形象主张肖像权不一定成立，需要分情况对待。如果角色形象与表演者本人形象差异较大，公众无法通过角色形象直接对应于表演者肖像，则不能主张角色形象的肖像权。本案中，系争商标表现出的形象虽与喜剧大师卓别林的经典荧幕形象十分接近，但与卓别林本人的肖像⁴差距还是比较大的。因此，法院对肖像权侵害的主张未予认可。

反之，如果角色形象本身与表演者的肖像相同，基本达到重合状态，则通常可以基于角色形象主张肖像权。而即便角色形象通过化妆等手段，进行了一定的艺术化处理，但仍然能够体现出表演者本人的面部特征，公众能够通过该角色形象与其表演者建立对应关系，则可以以角色形象来主张肖像权。这一点在著名表演艺术家章金莱（艺名：六小龄童）的人格权纠纷案⁵中得以体现。该案中法院指出，“章金莱所饰演的‘孙悟空’形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的‘孙悟空’完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。……当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。”

因此，当经典的或具有较高知名度的角色形象被他人注册为商标时，首先应对该商标的角色形象与表演者肖像之间是否高度重合做出判断。在高度重合的情况下，则可以主张该商标申请侵害了表演者的肖像权，违反了《商标法》第三十二条的规定。而在商标的角色形象与表演者肖像存在较为明显的差异，无法对应识别的情况下，则难以主张其构成对表演者肖像权的侵害，此时可以尝试主张该商标侵害了“其他应予保护的合法在先权益”。根据《商标审查审理指南2021》，《商标法》第三十二条中的“他人现有的在先权利”中，也包含作品名称权益、作品中的角色名称权益等。虽然此处并未明确记载作品中的角色形象权益，但笔者认为，如果该角色形象在系争商标申请注册之前已具有较高知名度，则仍具有主张系争商标的使用易于导致相关公众误认为其与该角色形象相关，从而易于导致相关公众的混淆误认，并给在先权益人的合法利益造成损害的余地。

2.是否以肖像权人具有知名度作为保护前提

人人生而平等，享有平等的肖像权。对于肖像权的保护，应当不以肖像权人具有知名度作为前提条件。但是，将肖像作为商标注册，其本质是肖像权的商品化，肖像商标具有财产属性和经济利益的内涵。因此在商标授权确权领域中，对于肖像权的保护，在某些场合下是要求肖像权人具有一定的公众知名度的。

肖像照片与特定自然人通常具有唯一对应关系，在未取得他人许可的情况下，将他人肖像照片作为商标申请注册，显然属于侵犯他人肖像权的行为。因此，将他人的肖像照片作为商标申请注册的，并不以他人具有公众知名度为保护前提。与此相对，肖像画由于经过了艺术创作，与肖像权人本人在外形、相貌上通常会具有一定差异，往往无法唯一对应于特定自然人。此时，如果该肖像权人本身并不具有知名度，则难以认定该肖像画与其具有对应关系。因此，如果是将他人的肖像画作为商标申请注册的，则系争商标图像应具有足以使相关公众识别为特定自然人的个人特征，与该自然人之间形成了稳定的对应关系，这就要求肖像权人本人具有一定的社会知名度，其相貌特征为大众所知晓。

案例3：第44577862号“”商标无效宣告案⁶

申请人认为争议商标是以其法定代表人杜世平⁷的人物肖像为原型设计，侵害了其肖像权。但国知局在无效宣告裁定书中认定，“肖像应反映人物的主要形象特征，在相关公众的认知中指向该肖像权人。申请人提交的在案证据不足以证明争议商标的图形与申请人法定代表人肖像存在一一对应关系，并在相关公众的普遍认知中指向申请人法定代表人，不能认定争议商标的注册损害了申请人主张的在先肖像权。”

案例4：第18046007号“”商标无效宣告案⁸

国知局在无效宣告裁定书中认定，“在争议商标申请注册之前，申请人（坎耶•韦斯特）及其作品多次获得美国格莱美音乐大奖相关奖项，申请人作为Hio-hop歌手位列福布斯全球100名人榜中。申请人及其作品经大量宣传报道，在相关公众中已具有一定知名度。申请人作为知名Hio-hop歌手具有被公众追随的吸引力，其外貌特征应被相关公众所知悉。争议商标图形与申请人戴墨镜的形象高度近似，申请人戴墨镜的形象亦应属于其所有的肖像权。”

从上面两个案例中可以看出，主张肖像画商标侵害肖像权时，对肖像权人的知名度进行举证至关重要，有无知名度可能会成为决定案件成败的关键。

此外，相关知名度证据中应当包含能够体现该肖像权人相貌特征的资料，如果肖像权人本人的相貌与肖像画的相似度并不是特别高的话，还应当针对商标申请人明知肖像权人作出举证。在上述案例3中，申请人主张被申请人是其合作伙伴，明知争议商标是以申请人法定代表人杜世平先生人物肖像为原型设计的商标，仍申请注册争议商标，其行为具有恶意，但并未提交证据证明被申请人与申请人之间存在合作伙伴关系，因而该主张未被支持。而在案例4中，申请人就被申请人及其关联公司大量注册了与申请人相关的“YEEZY”品牌相近的商标进行了举证，从而使得国知局认定被申请人明知或应知与申请人相关的品牌，其申请争议商标具有侵犯申请人肖像权的故意。

3.保护是否仅限于在世的自然人

《民法典》第九百九十四条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。从该条文来看，在死者人格遭受侵害的情形下，其人格利益仍然应当受到法律保护。

而在《商标审查审理指南2021》中规定，适用《商标法》第三十二条主张在先肖像权的“他人”是指系争商标申请注册时在世的自然人。在前述案例2的判决中也指出，“卓别林已经去世”是其肖像权侵害主张不能成立的理由之一。这与目前的实务操作也是相一致的，对于将已经去世的人的肖像作为商标申请注册的，通常不会适用《商标法》第三十二条，而是适用《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项或第四十四条第一款等条款进行审理。

案例5：第17859737号“”商标无效宣告案⁹

本案申请人为国际影星“奥黛丽赫本”女士的长子及次子，申请人认为争议商标以“奥黛丽赫本”女士英文姓名及其肖像结合注册，损害了其姓名权及肖像权。国知局经审理认为，“姓名权、肖像权专属于人格权，与权利人人身不可分离，亦不因转让等事实继受或由他人取得，因此，姓名权、肖像权成立的适用要件之一为在世的自然人。本案中，由于奥黛丽赫本本人已于1993年1月20日逝世，其姓名权、肖像权不再属于本条款所保护的范畴。……奥黛丽赫本为国际著名影星，在世界范围内享有极高声誉，也为我国相关公众熟知。被申请人与奥黛丽赫本无任何关联，被申请人将“A.hepburn”及其头像作为争议商标申请注册在第44类“医疗诊所服务；医院；牙科；整形外科；私人疗养院；美容院”等服务上，容易使消费者认为争议商标与奥黛丽赫本存在某种关联，使消费者对服务内容、服务来源等特点产生混淆和误认。”因此，虽未支持申请人关于侵犯姓名权、肖像权的《商标法》第三十二条的主张，但认定争议商标构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。

值得注意的是，适用《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项时，需要证明系争商标存在误导公众、妨害公序良俗或者具有其他不良影响的情形。具体到针对逝者肖像相关的商标申请提出的异议或无效宣告案件，通常需要对逝者在社会公众中或特定领域的相关公众中具有较高影响力和知名度作出举证。
 
 
注：

1. （2015）知行字第332号行政裁定书

2. （2018）京73行初12842号判决