北京魏启学律师事務所
中国律师 陈杰

前言

众所周知，外观设计专利是保护产品外观最有效的办法。但外观设计专利的保护期限较短，2021年6月1日实施的新专利法将保护期限从原来的十年延长到了十五年。但即使如此，对于一些产品生命周期长的经典产品的外观来说，十五年仍不足以保护。外观专利到期后如何保护产品外观就成为备受关注的课题。理论上来说，如果一项产品的外观具有较高的独创性，构成美术作品，则可以主张著作权的保护，如果该产品的外观得以注册立体商标，则可以享受商标权的保护，如果该产品的外观具有了识别商品来源的效果，能够构成具有一定影响力的产品装潢，则可以获得反不正当竞争法的保护。但实践中，由于上述保护都具有较严格的条件，成功获得保护的例子并不多见。

我所代理的奥德马裴盖控股有限公司（AUDEMARS PIGUET HOLDING S.A.，以下简称“爱彼公司”）诉被告深圳某公司及其主要负责人商标侵权和不正当竞争一案就是涉及产品外观是否能够获得反法保护的实例。2021年9月，深圳市中级人民法院作出一审判决（尚未生效），认可了我方关于手表外形构成具有一定影响的装潢的主张，认定被告生产模仿该外形的手表构成不正当竞争，判令被告停止侵权并赔偿原告经济损失和合理维权费用共计100万元。
本文借此案，对中国产品外观获得反法保护的条件进行介绍，希望对大家有所帮助。

Ⅰ案情简介

爱彼公司旗下的“皇家橡树ROYAL OAK”系列手表为世界知名手表，自1972年推出以来，因其开创性的设计（八角形整体圈口，圈口带有八个六角螺钉）颠覆了过去常规的腕表美学观念，成为爱彼公司的标志性设计，该手表受到全世界精英、时尚人士的喜爱和追捧。

2019年开始，深圳某公司及其主要负责人在其生产和经营的手表表壳背面标识“ROYAL ONE”标志，且使用了与“ROYAL OAK”手表设计完全相同的设计，并在淘宝、AliExpress、亚马逊、eBay等网站上大肆销售。
我所代理爱彼公司起诉至深圳市中级人民法院（以下简称为“一审法院”），主张被告在手表上使用“ROYAL ONE”标识的行为侵犯了原告对“ROYAL OAK”、“”商标的注册商标专用权；同时“皇家橡树”手表具有极高知名度，且设计独特，区别于通常的手表形状，具有区别商品来源的作用，被告擅自使用与“皇家橡树”手表相同或近似的设计，属于反不正当竞争法中所禁止的擅自使用他人具有一定影响的商品装潢，容易引起消费者的混淆误认的行为，因而构成不正当竞争。



被告则辩称，其仅在表壳背面使用了被诉标识“ROYAL ONE”，由于背面为使用时无法观察到的部位，该使用实际不能起到区别产品来源的效果，不属于商标性使用。并且主张涉案手表形状和结构特征主要是起功能性作用，不属于在产品上添加的装饰、装潢，即使具有审美美感，也不属于反法第六条所述的具有一定影响力的包装装潢。

一审法院经审理，作出（2020）粤03民初3331号一审判决，认定被诉标识与涉案商标构成近似，易导致消费者误认为侵权人商标下销售的产品源自原告的商标或他们之间存在某种关联，依法构成商标侵权。同时认定，皇家橡树系列手表在腕表业界知名度较高，手表表盘外圈由一个八角形整体式圈口包围，圈口带有八个六角形螺钉头，螺钉头与八角形圈口各角的曲线平行，设计非常独特，区别于通常的手表形状，具有区别商品来源的作用。被告未经授权擅自使用与原告皇家橡树手表完全相同的设计，目的在于攀附皇家橡树手表的已有商誉，导致相关公众的混淆或者误认。被告违反诚实信用原则，构成反不正当竞争法第六条一项所规定的不正当竞争行为，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

鉴于被告已提起上诉，截至本文发稿之日，一审判决尚未生效。
 
Ⅱ　产品外观获得反法保护的条件

中国的《反不正当竞争法》于1993年制定，2017年第一次修改，2019年第二次修改。无论是旧法还是新法，都并没有将对产品外观的模仿作为不正当竞争行为进行明确列举，但在上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达文具有限公司、宁波微亚达制笔有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案（一审案号：（2008）沪二中民五(知)初字第112号；二审案号：（2008）沪高民三（知）终字第100号；再审案号：（2010）民提字第16号）中，最高院明确确立了产品外形在满足一定的条件下可以构成反法所规定的知名商品特有装潢。而除上述晨光笔一案之外，近年还有多个司法案例中，商品的形状构造被作为知名商品特有装潢或具有一定影响力的装潢获得反不正当竞争法的保护。如上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民五（知）初字第172号一案中，认定原告卡骆驰公司的多款“洞洞鞋”产品的外形设计构成知名商品的装潢；上海知识产权法院在（2017）沪73民终279号一案中，认定原告霍尼韦尔国际公司的扫描仪产品外形设计构成具有一定影响的装潢；四川省高级人民法院在（2020）川知民终177号一案中，认定被上诉人（原审原告）成都科林分析技术有限公司的全自动顶空进样器产品外形构成具有一定影响的装潢；浙江省杭州市滨江区人民法院在（2016）浙0108民初1401号一案中，认定原告卡地亚国际有限公司的“LOVE系列首饰”商品构成知名商品的特有装潢。北京知识产权法院在（2019）京73民终2033号案中，认定捷豹路虎公司主张的“揽胜极光”车型属于有一定影响的装潢。上述案件中，法院均认定涉案商品的外形构造构成反不正当竞争法中所规定的知名商品特有装潢或具有一定影响力的装潢，而给予反不正当竞争法上的保护，判令禁止外形模仿的侵权行为。可以说，产品外观的模仿可以通过反法（旧法第五条、新法第六条）来进行规制在司法实践中已为定论。

在晨光笔案件中，最高人民法院在（2010）民提字第16号民事裁定书中明确指出：“商品的装潢的字面含义是指商品的装饰，它起着美化商品的作用。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。此时，该外观设计应当满足以下条件：1、使用该设计的商品必须构成知名商品；2、该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；3、这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；4、他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。”

尽管2017年反法修改时，关于产品包装装潢的保护条款从五条一款二项变成了六条一款一项，从字面上看，“知名商品”变成了“有一定影响的商品”，但实质的保护要件并没有发生变化。因此在现行反法下，产品外观获得反法保护的要件仍为前述最高院在晨光笔一案中所指出的。具体来说，

1、使用该外观的商品必须具有一定的市场知名度。
2、该产品外观独特，具有区别商品来源的显著特征，且已经实际能够起到具有区别商品来源的作用。
3、该外观不属于仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状
4、他人使用相同或类似产品外观会导致相关公众的混淆或者误认。

接下来，将结合本次皇家橡树手表案来具体讨论下以上四个要件的具体标准、举证方法和留意点。

1、产品的市场知名度

产品具有市场知名度是产品外观获得反法保护的前提，也是举证的重中之重。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

2021年8月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第四条基本沿用了上述司法解释的规定，即，“原告应当举证证明其标识的市场知名度。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”

可见，就市场知名度来说，商品销售和宣传的证据是最重要和最关键的证据。例如，在本案中，我方提交了广告合同、刊登广告和报道的报刊杂志、图书馆检索报告、互联网检索信息、经营主体财务报表、原告与经销商协议、原告世界品牌五百强排名等来表明原告皇家橡树系列产品的市场知名度。

需要说明的是，并无具体的标准，如销售额达到多少、占有多大的市场份额、有多少份销售合同或者做过多少广告、被报道过多少次就一定能说明是具有一定的市场知名度。知名度的证据是多多益善，尤其是并非通常的日常用品，法官可能并不了解相关行业时，产品知名度、在行业中的影响力等证据更加重要。如本案中，皇家橡树系列手表为奢侈品牌，对于对手表并不感兴趣的普通大众可能并不熟知，因此，我方提交了大量相关报道等证明该手表为世界名表，经过原告的长期大量的推广宣传、展览、销售等活动，该系列手表在中国腕表业界已经享有极高知名度。

还有一点需要注意的是，商标和商品的关系。有很多大型企业拥有非常知名的商标，但其同时会生产很多产品，很有可能并非每种产品都具有市场知名度。商标的知名度必然会辐射到相关的商品上，但在举证时，仍要留意尽管可以将商标或企业的知名度证据利用上，举证该具体商品的销售和宣传情况是必不可少的。如本案中，我方就提交了大量证据表明涉案的皇家橡树系列手表为原告最著名的产品系列，在举证销售和宣传时也都挑选了与皇家橡树系列相关的证据。
 
2、外观的显著特征

所谓显著特征是能够起到区别商品来源作用的特征，类似于考察商标注册条件时的标识显著性。要证明立体形状具有识别商品来源的显著性难度要远大于平面标识，这也是立体商标注册难的原因。可以说，举证显著特征是产品外观获得反法保护的难中之难。

正如最高人民法院在（2010）民提字第16号民事裁定书中所提到的，“形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。”“对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。因而，认定形状构造类装潢构成知名商品特有装潢，需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。可见，与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。”

 本案中，我方强调了根据一般生活常识也能了解市面上的大部分手表表盘形状为圆形、椭圆形、正方形、长方形，表盘外圈平滑规整，刻意隐藏部件，而原告皇家橡树系列手表自诞生起就以彰显硬朗运动风格的八角形表壳和裸露在外的八颗六角螺钉闻名，这一设计颠覆了过去常规的腕表美学观念，而这种八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计也成为原告产品的标志性设计。更是列举了 “皇家橡树”、“皇家橡树离岸”系列手表报刊杂志、互联网报道中均对其造型设计的独特性有大量阐述和评论，在相关公众中具有很高的辨识度，来作为主张显著特征的依据。

如前所述，证明相关产品的外观特征已经能起到区别产品来源的作用并不容易，相关公众的认知十分关键。报道中的评论、消费者购物评价等都是较为有力的证据。而如在（2016）沪0112民初697号案中，原告里莫瓦有限公司(RIMOWAGMBH)主张其箱包产品的外形设计构成知名商品特有装潢就没有得到法院的认可。法院未予认可的一点理由就是“原、被告就相关公众是否能通过箱体相关设计识别原告产品均进行了相应调查，即便原、被告提交的相关证据能够证明其内容的真实性，在本案中也不能充分支持其各自主张，本院依法对原、被告相关主张均不予采信。但可以确认的是，调查过程中，只有少量被访问者能通过被遮盖商标标识的箱体本身识别出被调查的箱包由原告生产，而其中根据原告主张的六个设计要素整体或其中的单个要素进行识别的被访问者数量甚微，客观上反映了原告主张的六个设计要素识别商品来源的作用较弱。”

因此，在举证说明产品外观具有显著特征的同时，证明相关公众对此已有较高认知度，即已能通过该显著特征辨识产品来源是非常重要的。

3、并非商品自身性质产生的形状

在证明前述2，产品具有区别产品来源的显著特征时，显然该产品外观并非常见或通用形状。而既然存在其他常见或通用形状，具有显著特征的设计通常都不可能是商品自身性质所产生的形状。因此，在第二个要件已经证明完成的情况下，本要件的符合是较为容易的。

本案中，我方就提出了手表表圈设计多种多样，有常规形状圆形、椭圆形、正方形、长方形等，市面上各种各样的表圈设计足以说明原告的八角形表圈配以八个六角形螺钉头的设计完全是基于原告的腕表美学理念，以彰显其产品的硬朗运动刚毅风格，与手表的性质无关，也并非为实现某种技术效果而必需的设计或者使手表具有实质性价值的设计。

4、混淆误认

 反法第六条中所提及的混淆误认并不要求实际已有混淆误认发生，只要求易导致发生混淆误认，即混淆误认可能性的存在。因此，在前述要件已经具备，而被诉设计与涉案商品形状具有较高近似度的情况下，通常可以认定易导致混淆误认。当然，原告如果能够举出实际已经发生混淆误认的证据，则非常有力。如本案中，我方就强调了在被控侵权产品的网络购买链接的评价中，有多个消费者都提到了原告的皇家橡树手表，表明已在事实上产生了混淆误认。

被告在本案中提出由于原告产品价格与被告产品的价格完全不可同日而语，且销售渠道也有别于原告产品，因此不会造成产品来源的混淆误认。对此，我方提出，销售渠道和销售价格的不同也许不容易造成购买时购买者的误认，但并不表示不会造成相关公众的混淆误认。无论商标法还是反不正当竞争法都没有将混淆限制在购买时的混淆误认上，反法司法解释中也提示了“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”而且，诸多消费者，包括购买了被控侵权产品的消费者都直言被控侵权产品是高仿、廉价替代品，已经表明了认知两者的高度混淆性，购买者之外的相关公众施加一般注意力，显然会对商品来源产生混淆误认。法院最终也未采纳被告的答辩意见。

此外，尽管法条中并未规定主观过错的要求，但如北京知识产权法院在（2017）京73民终792号案中提出，“相较于商标法中对于注册商标的保护，虽然二者保护的均是标志的识别能力，但亦存在区别，主要体现在对原告名称、包装及装潢知名度及被告主观过错的要求上。因注册商标具有公示作用，故通常情况下推定相关公众知晓该商标的注册状态，无需另行判断被告的主观过错，且侵权认定不以原告商标的使用为前提。但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用，相应地，其他经营者只有在知晓该知名度的情况下仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。”本案中，一审法院也评述了被告主观上具有攀附原告商誉的故意，可见实践中，被告的主观状态也在考察之中。而当产品的知名度能够覆盖到被告，被告应能知晓该外观的产品来源识别作用却仍加以使用时，即可认定具有主观过错。即，此时主观过错的证明可以通过前述知名度、显著特征的证明以及结合被告的实际侵权行为的情节等来进行。

结语

不同于商标、专利因注册而产生的权利，反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品包装、装潢”并无特定的权利证书，实践中维权时存在较大难度。尤其是，产品形状本身要构成具有一定影响的商品装潢，认定标准更为严格。司法实践中，成功案例屈指可数。我所律师在当事人的配合下收集大量证据，从原告产品的知名度、手表表圈形状和设计的多样性、原告手表设计的独特性和被公众认知的程度等多方面论述了原告手表外形设计构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品装潢，并结合被告产品的消费者评价等主张被告使用极其近似的手表外形设计会导致消费者的混淆误认，并最终得到了一审法院的支持。希望本文以及本案例对于类似案件的产品外观保护具有借鉴参考意义。