中国律师  陈杰

 

前言   

 

中国可谓是专利的申请大国，同时也是纠纷大国，2015年，全国各地法院受理的专利民事纠纷案件达到了11607件。这其中，发明、实用新型和外观设计的案件分别为多少，虽然没有明确的统计，但根据以往公开的判决书来看，外观设计侵权纠纷大约占到专利侵权纠纷的近60%。如此之多的外观设计专利侵权纠纷主要是由于中国大部分的中小企业尚不具备自主研发的实力，还处于模仿的阶段。而产品的外观由于所需要的技术难度不高，自然成为被首当其冲模仿的对象。而相同或近似外观的产品常常会让消费者认为产品的性能也会相当，因而外观的模仿对权利人造成的损失决不能忽视。如果取得了外观设计专利权，积极行使权利制止模仿是优选之策。

 

而在外观设计专利权的权利行使中，专利权的有效性问题和侵权判定问题是重中之重。围绕这两个问题，惯常设计、功能性设计、现有设计抗辩和区别设计特征、以及近似性判断往往成为争议的焦点。本文将通过对我所代理的一件外观设计专利侵权纠纷案的介绍，就目前司法实践中这些热点问题的判定现状和留意点进行分析。希望能为读者提供一定的参考。

 

一、案情简介

株式会社MTG（以下简称“MTG公司”）是日本知名的致力于美容和健康产品的公司，其旗下的ReFa系列美容滚轮风靡全球，被誉为“瘦脸神器”。该人气产品也迅速成为模仿者的模仿对象，尤其是模仿产品外观的产品一时间充斥着整个美容产品市场。



 

 

为维护自身合法权益和消费者的利益，MTG公司决定对侵权品采取行动。2015年，受MTG公司委托，我所针对广东省一家生产ReFa系列中的ReFa EXE for men产品的模仿产品的厂家，依据该产品的外观设计专利权，向当地知识产权局申请进行处理。

 

2015年4月，应我方请求，当地知识产权局对被控侵权厂家进行了现场勘验，在工厂现场发现了两种形态的被控侵权产品（见下图），且都有大量的成品库存和半成品。


 

 

之后，知识产权局对该案进行了口头审理。在口头审理中，被控侵权人的抗辩理由为两者不近似。当地知识产权局于2015年10月作出行政决定，认定与MTG公司的专利产品并无二致的被控侵权产品1落入MTG公司外观设计专利的保护范围，而对于存在些许差异的被控侵权产品2，当地知识产权局认定该被控产品与涉案专利存在两点区别，并认定“因美容用滚轮由把手和两个圆球体滚轮组成系惯常设计”，两者在整体视觉效果上有实质性差异，不构成近似。

 

我方对该认定不构成近似的行政决定不服，向广州知识产权法院提起行政诉讼。在该案一审中，我方主要主张为：行政决定中关于美容用滚轮由把手和两个圆球体滚轮组成系惯常设计的认定缺乏依据；本专利与被控侵权产品2的相同点为区别于现有设计的设计特征，对整体视觉效果更具影响力，而区别点细微，不易被注意，两者整体视觉效果没有实质性差异，应认为构成近似。

 

当地知识产权局作为被告，除了仍主张两者的相同点属于惯常设计，还提出了美容用滚轮的把手及滚轮属于功能性设计的主张。被控侵权厂家作为行政诉讼的第三人，则提交了三份在先专利公报作为现有设计和惯常设计的证据，这三份在先专利公报正是MTG公司ReFa系列中的其他两款产品。

 

广州知识产权法院于2016年6月作出一审判决，认定本专利与被控侵权产品构成近似，撤销被诉决定。当地知识产权局与被控侵权人不服一审判决，提起上诉。

 

广东省高级人民法院依法对该案进行了开庭审理，将本案争议焦点总结为：1、上诉人主张的惯常设计是否成立；2、上诉人主张的功能性设计是否成立；3、上诉人主张的现有设计抗辩是否成立；4、本专利与被控侵权产品是否构成近似。该案虽然目前尚在二审审理中，二审判决尚未作出。但可以说，该案所涉及的上述四点焦点问题正是外观设计侵权纠纷中主要涉及的热点问题。

 

二、关于惯常设计

 

1. 关于本案中惯常设计的认定

在本案的行政处理阶段，被控侵权人实际并未提出惯常设计的主张和证据，而当地知识产权局在行政决定中突然提及，“因美容用滚轮由把手和两个圆球体滚轮组成系惯常设计”。

 

我方提起行政诉讼时，对于此点进行了充分的反驳。我方一方面强调了惯常设计对公知要求程度之高，应达到提到产品名称就能想到的地步，被诉决定中的认定缺乏事实依据。同时我方依据本专利的评价报告指出，评价报告中检索出的10件现有设计可以明显看到，美容用滚轮并非都由把手和两个圆球体滚轮组成，尤其是滚轮形状，大部分现有设计采用的是圆圈形或半球形，而滚轮的个数也存在1个或4个不等。该评价报告中还明确指出，未检索到其他与本专利相同或实质相同的外观设计。由此可以说明，美容用滚轮由把手和两个圆球体滚轮组成甚至没有被现有设计所公开，更不能称之为惯常设计。

 

一审判决也支持了我方观点，在一审判决中评述，虽然当提到美容用滚轮类产品时，容易想到手持部分和滚轮等结构，但是，显然无法立即想到本案专利的Y字形及圆球体滚轮的设计。

 

而当地知识产权局和被控侵权人在提起上诉时，一方面避重就轻的仅提及，纵观美容用滚轮销售市场，“把手及滚轮”是一般消费者只要提到产品名称就能想到的相应设计，而不评论把手和滚轮的形状及数量等，另一方面又将功能性设计的主张混同，主张把手和滚轮是基于功能所限定的设计，属于同类产品的惯常设计。其主张显然理据不足，被二审法院所采信的可能性不大。

 

2、惯常设计的认定对侵权判定的影响

本案中，当地知识产权局在行政决定中对于本专利与被控侵权产品的近似与否进行判断时，明确提出了“因美容用滚轮由把手和两个圆球体滚轮组成系惯常设计”。即，其将本专利与被控侵权产品的主要相同点认为属于惯常设计，这也成为其得出本专利与被控侵权产品不近似结论的重要理由之一。

 

2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条二款中规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

 

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

 

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”

 

该司法解释中虽然没有明确提及惯常设计，但可以看出，现有设计的设计特征对整体视觉效果的影响力要较小，而惯常设计作为现有设计中公知程度更高的设计，显然对整体视觉效果的影响力更小。

 

在审查指南第四部分第五章第6节中也明确规定：当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。

 

由此可见，无论是在侵权程序还是在无效程序中，在进行两外观的对比时，惯常设计都被认为对整体视觉效果不具有显著影响。因而某一设计特征是否构成惯常设计对于近似结论会产生影响。

 

3. 惯常设计的定义和举证

 

2010年版的审查指南中明确规定，现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，才能称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到长方体和正方体形状，提到轮胎就能想到圆形。因此，惯常设计对公知的要求程度非常高，远大于现有设计。

 

既然公知程度如此之高，是否还需要进行证明，存在不同意见。一部分人认为惯常设计无需证明，也不应证明。即，惯常设计是本领域普遍知道的、公认的，如果需要“证明”，则说明它不是惯常设计。而另一部分人认为，由于审查指南相应规定已有“被证明”的字眼，则应当按照该规定予以证明。

 

较为一致的观点是：日常用品的惯常设计通常不需要举证证明，如易拉罐的圆柱体形状、包装盒的立方体形状等。专业类产品外观设计的惯常设计可以通过举证予以证明。

 

通常，业内具有极高知名度的教科书、标准等可以作为惯常设计的证据。大量的专利文献和公开设计也可以作为惯常设计的证据。但如本案中，仅数篇专利文献是不能证明某一设计属于惯常设计的。

 

此外，需要留意的是，通常认为，对于提供证据的惯常设计的认定，要求证据所显示的图片应与所要证明的对象完全相同而非相近似。

 

三、关于功能性设计

 

1、关于本案

本案的行政处理阶段，被控侵权人未提出关于功能性设计的任何主张和证据。而在行政诉讼的一审阶段，当地知识产权局则在答辩状和开庭审理时，都强调了美容用滚轮类产品受物理特性、技术功能的约束，其把手及圆球滚轮的外观设计构造少有突破。被控侵权人也随之主张，本专利的把手及圆球体滚轮的设计特征均是为实现产品的相应功能所设，为不起任何美感的非装饰内容。

 

对此，我方一方面强调了并非具有功能就属于功能性设计，功能性设计应是由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。而且，我方依据本专利的评价报告，指出现有设计的状况就能充分说明能够满足实用功能的该类产品，具有诸多可供选择的合理设计方案。

 

一审判决也对对方主张进行了明确的否定，指出美容用滚轮作为美容类产品，其设计肯定要考虑按摩、手持等功能，但在满足上述功能的情况下，把手及滚轮的设计包括其整体造型、两者的连接方式、两者的表面图案、滚轮的数量等方面仍具有较大的设计空间，并非由其实用功能所唯一决定。因此，把手及滚轮的造型作为此类产品的重要设计，足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

 

当地知识产权局和被控侵权人提起上诉时，虽然仍然强调功能性设计的观点，但并未能提出新的有力理据，被二审法院认可的可能性亦很小。

 

2、功能性设计对侵权判定的影响

 

外观设计专利应适于工业应用，功能自然是工业产品设计的前提，产品功能会对产品的设计特征造成限制，产品的设计与功能难以完全分离。通常，任何产品的外观设计都需要考虑功能因素和美学因素两个基本要素，而且，必须首先实现其功能，其次在视觉上具有美感。因此可以说，产品的设计特征的功能性或者装饰性通常是相对而言的，仅由特定功能唯一决定的设计只有在少数特殊情况下存在，故，外观设计至少存在功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。不能因为产品的设计系基于某种功能，就否认其对外观设计的整体视觉所带来的影响。一般而言，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。

 

2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款中规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

 

此外，审查指南第四部分第五章第6节中也明确规定：由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。例如，汽车轮胎的圆形形状是由功能唯一限定的，其胎面上的花纹对整体视觉效果更具有显著影响。

 

上述司法解释和审查指南的规定明确了功能性设计对整体视觉效果不产生影响。因此，在外观设计近似的判断中，如果两者的主要相同点为功能性设计，而同时存在不属于功能性设计的区别点，则两者不构成近似的可能性较大。反之，如果两者的主要区别点为功能性设计，则两者构成近似的可能性较大。

 

对于此种观点，司法解释和审查指南都有明文规定，司法实践中也无争议。而争议往往在于某一设计是否属于功能性设计。

 

3、功能性设计的定义和判断标准

 

功能性设计的定义和判断标准在法律中并无明文规定。在过去的很长一段时间里，功能性设计特征的判断标准在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，即以某设计特征是否是实现该功能的唯一或有限的设计方案来判断是否属于功能性设计，如果存在实现相同功能的其他设计方案，则一般认为不属于功能性设计。这种判断标准易于掌握，也便于举证。

 

 而近来，最高院在洛阳晨诺电气有限公司与天津威科真空开关有限公司、张春江、天津市智合电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（（2014）民提字第193号），张迪军与国家知识产权局专利复审委员会、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利无效行政案（(2012)行提字第14号），高仪股份公司与浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷再审案(（2015）民提字第23号)等案的判决书中指出，功能性设计特征的判断标准不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。

 

而至于一般消费者是否会考虑该设计特征是否具有美感，则是一个较为主观的问题。例如，在前述高仪股份公司与浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，涉案专利“手持淋浴头”的推钮是否为功能性设计，二审法院与再审法院的判断就全然不同。

 

二审法院认为：

“推钮固然可有不同的形状设计，但其在手柄上设置主要仍系基于功能性的设计，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响。”再审法院则认为：“推钮的功能是控制水流开关，是否设置推钮这一部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的，但是，只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有多种设计。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能。” 

 

因此，虽然最高院明确指出，功能性设计特征的判断标准在于一般消费者是否会考虑该设计特征的美感，而客观的判断方法还是看实现功能是否存在较多的可供选择的设计方案。显然，当实现某项功能存在较多的可供选择的设计方案时，最终选定的设计方案自然是出于美学的考虑。同理，如果没有可供选择的设计方案，那该设计就显然是为实现功能而没有考虑美感的余地了。

 

4、主张功能性设计的留意点

如前所述，实际上，实现某一功能是否具有可供选择的设计方案是判断某设计特征是否属于功能性设计的客观方法。因此，主张功能性设计时可从同类产品为实现某功能只能有有限的设计方案出发，并进行相关的举证。而否认功能性设计时则可举证同类产品实现某功能可以有多种可供选择的设计方案着手。

 

对于日常用品来说，是否具有实现相同功能的多种设计方案实际从日常生活经验便可容易得知，然而对于日常生活中并不常见的工业设备等产品的外观设计来说，对于存在多种设计的举证便更为重要。该外观设计专利的评价报告或刊载着诸多同类产品的业界杂志等都可以成为有力的证据。

 

四、关于现有设计抗辩

 

1、关于本案

本案中，被控侵权人未曾在行政阶段提出过现有设计抗辩，也未提交任何关于现有设计的证据，当地知识产权局也未在被诉决定中评述任何有关现有设计的问题。而被控侵权人在一审庭审时临时提交了三份在先外观设计专利的检索结果，至于该证据是用以作为惯常设计的证明还是现有设计抗辩的证明，实际上被控侵权人并未明确。
 

我方一方面反驳了该三份在先专利不足以作为惯常设计的证据，并主张了该证据未曾在行政阶段提交，即该三份专利检索结果，并非当地知识产权局作出被诉决定的依据。有关现有设计抗辩的主张及相关专利检索证据并非本案的审理范围。同时，我方也就该三份在先专利公报与本专利的差异进行了说明，强调了如下图所示，对比现有设计、本专利和被控侵权产品，可以看到，本专利与现有设计在把手的形状、滚轮的图案及滚轮与把手的位置关系上，具有明显的区别。而这些区别点正是被控侵权产品与本专利的相同点，即被控侵权设计利用了大部分区别设计特征，现有设计抗辩不能成立。

 

 

一审判决对于该三份证据以及现有设计抗辩并未进行评述，主要原因应是赞同我方所主张的，该三份证据和现有设计抗辩的理由均未在行政阶段提出，不应属于行政诉讼的审理范围。

 

而在二审的开庭审理时，当地知识产权局居然将现有设计抗辩作为上诉的重中之重进行了主张，反复强调了公共领域的设计不应被独占，不应损害公共利益等。当地知识产权局作何考虑不得而知，但该主张明显超出行政决定范围和行政诉讼的审理范围，且实际与其行政决定的结论相悖，即，如果当地知识产权局认为现有设计抗辩成立，即意味着认为被控侵权产品与现有设计近似，但其行政决定的结论为被控侵权产品与本专利不近似，然而实际上，三者相比，被控侵权产品与本专利的近似程度远高于与现有设计的近似程度，其与本专利的主要区别点同样也为与现有设计的区别点。现有设计抗辩应成立的主张与其本专利与被控侵权产品不近似的主张显然是自相矛盾的。

 

2. 外观设计侵权纠纷中的现有设计抗辩

 

《专利法》第2条第4款对外观设计进行了定义，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”从定义中可以看出，外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权。

 

但由于中国对外观设计专利制度实行的是非实质审查制度，即一项实际属于现有设计的外观设计专利申请也完全可能获得授权。如果允许此类外观设计专利权的权利行使，无疑是对公共利益的损害。而中国的外观设计侵权纠纷中，并不认可专利无效的抗辩理由，公众只能通过无效宣告程序请求宣告此类外观设计专利无效，但毕竟无效宣告程序亦需要花费时间和精力。为平衡各方利益，外观设计侵权纠纷中，现有设计抗辩是可以采用的常见抗辩手段。
 

2008年第三次修改的《专利法》第六十二条中，首次明文规定了现有设计抗辩的内容，即，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。但在此之前，现有设计抗辩在司法实践中也被广泛认可。

 

2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条对于现有设计抗辩做了进一步规定。即，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

 

3. 现有设计抗辩的适用原则

 

尽管现有设计抗辩在司法实践中有大量被认可的案例，但关于其适用原则和判断步骤在2009年之前并不明确，各地法院的做法也大不相同。最大的争议在于现有设计、本专利和被控侵权产品三者的关系应如何考虑。而随着前述司法解释的公布以及最高院公布了一系列典型案例，现有设计抗辩的适用原则基本已经得以明确。

 

首先，在主张现有设计抗辩时，应比对一个完整的现有设计和被控侵权产品。而不能组合多个现有设计进行对比。

其次，应比对现有设计与被控侵权产品是否构成相同或实质性近似。根据最高人民法院在我所代理的（2010）民提字第189号（2010年50大典型案例）再审案件中判示，在被诉侵权设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被诉侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被诉侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力。且，应特别注意被诉侵权设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。如果被诉侵权设计利用了全部或大部分区别设计特征，则通常现有设计抗辩不能成立。

 

即，如果现有设计与被控侵权产品完全相同，则无需考虑本专利的情况，可以直接判定现有设计抗辩成立，不构成侵权。而如果现有设计与被控侵权产品不完全相同时，则需要对本专利、现有设计和被控侵权设计三者分别进行对比，考察被控侵权设计是否利用了本专利区别于现有设计的区别设计特征。

 

4、主张现有设计抗辩的留意点

主张现有设计抗辩时，首先应提交合适的现有设计证据。即，应能举出公开日早于本专利申请日的有效证据。如果是申请日早于本专利申请日，而公开日晚于本专利申请日的抵触申请，虽然可以参照现有设计抗辩主张，但适用标准将更加严格，一般以相同为限。

 

对于在先专利公报或公开出版物等公开证据，由于其公开时间明确，公开内容也较为清晰，是最为合适的现有设计证据。但如果没有在先专利公报或公开出版物，则可能需要使用在先公开使用的证据。然而此类证据的时间点较难确认，在实务中往往会遇到较大的障碍，但并不表示不可利用。而在对此类证据进行举证时，需要充分证明其公开性、公开的时间点和公开的内容。例如，董健飞与吴树祥外观设计专利权无效行政纠纷申请再审案(2015)知行字第61号中，有关现有设计的照片在申请日前在第三方平台上进行了刊载，但复审委认为，网络信息容易被篡改，不能证明所显示的发布时间为真实的公开时间，而在行政诉讼中，法院认为，以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力，在审查判断时，如果结合公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素以及其他证据能够证明待证事实的存在。同时，对方当事人的质疑无法削弱证据的证明力，应认定待证事实存在。

 

该案虽然为无效程序中关于无效证据认定的案例，但在侵权诉讼中，主张现有设计抗辩时，举证现有设计存在相同的问题。应充分利用公证等制度，对证据的真实性等进行证明。

 

此外，鉴于在先使用公开证据的举证难点，事先对公开销售、公开展出等事实进行公证也是一个很好的选择。例如，在展会上对所展出的样品进行全方位拍摄，（如果样品小，可以进行封存）对销售店铺展出的商品进行全方位拍摄，或将销售商品的信息和图片上传互联网，并对网络信息进行公证都是可以选择的方案。

 

五、关于近似判断

 

1、关于本案

本案的四个争议焦点中，前三个焦点实际都要归结到第四个争议焦点上。

 

当地知识产权局与被控侵权人主张被控侵权产品与本专利不构成近似，理由主要是两者存在的区别点对于整体视觉效果更具影响力，而相同点则属于惯常设计、功能性设计，对整体视觉效果不具有影响力。

 

而我方则主张，被控侵权产品与本专利相同点多、区别点少，而且，相同点均为本专利区别于现有设计的特征部分，区别点则对整体视觉效果不产生显著影响。

 

 

从上述对比图可以看出，两者至少有以下相同点。1.整体形状及结构相同，均由把手和按摩滚轮组成，把手整体均类似于横向的“Y”字形，把手与滚轮的连接方式和位置相同，均为把手前端下方左右两侧均各有一个圆球形按摩滚轮；2.按摩滚轮的形状和图案相同，均为圆球形，球面上均有均匀分布的六边形图案，六边形图案相互链接形成菱形图案；3.把手部分整体结构和形状相同，均为两端粗中间细，把手上方中部均有一个透明设计的内凹部分。把手两端均呈向下弯曲状。

 

即，两者在整体形状和部件构成及作为部件的把手和按摩滚轮的形状和数量以及按摩滚轮与把手的位置关系等方面均相同。而结合本专利的评价报告来看，这些相同点恰是本专利区别于现有设计的设计特征。即，本案被诉侵权设计主要利用了本专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。

 

就两者的区别点来看，当地知识产权局在被诉决定中认定两者的区别点在于：1.被诉侵权产品把手左端类似心形，本案专利把手左端类似扇形；2.被诉侵权设计把手左端中部有椭圆内环，环内镶有透明的椭圆凹面，本专利把手左端中部有带圆角的三角形内环，环内有一个透明的带圆角的三角形曲面。

 

我方主张，有关区别点1把手前端设计，被诉侵权产品的把手前端中间部位的内凹程度不大，结合把手整体来看，呈现中间细前端宽的扇形扩散状，与本专利把手前端的设计整体视觉效果差异并不大；而至于区别点2把手前端中部的内环及凹面的形状，被诉侵权产品与本专利均有该内环以及均呈现与整体产品颜色相区别的透明设计的凹面，且，大小及其在把手上方所占比例极为类似，更何况被诉侵权产品该部分的椭圆形与本专利该部分的带圆角的三角形，这两种形状本身区别就不大，不易被一般消费者注意。因此，被诉侵权产品与本案专利存在的区别点为细微差异。对照六面视图，甚至有四个视觉角度根本无法看到该两处区别点，因此，这些区别点不足以对整体视觉效果产生显著影响。

 

一审法院支持了我方观点，认为，被诉侵权设计与本案专利的差异对于整体视觉效果的影响是局部的、细微的，对于美容用滚轮类产品而言，按摩滚轮、把手等部位均为一般消费者容易关注的部位，而两者的整体形状及结构相同，滚轮及把手的形状，尤其是滚轮与把手连接的位置及滚轮上的图案等设计均相同，因此，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，两者的不同点不足以将被诉侵权设计与本案专利区别开来，难以认为被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，应当认定两者构成近似。

 

2、外观近似判断的原则和留意点

 

关于中国的外观设计的近似性判断，判断原则仍然是“整体观察、综合判断”原则。但自本田SUV车外观设计无效案起，区别于现有设计的区别特征对视觉效果更具有显著影响这一论点在多个案例中反复被最高院强调，进而在【法释〔2009〕21号】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条中，对这一论点通过司法解释的方式进行了明确。

 

可以说，尽管中国外观设计制度中取消了“要部”的概念，但本专利区别于现有设计的设计特征，由于对整体视觉效果更具有显著影响，实际上已成为了外观设计的“要部”。在整体观察、综合判断的前提下，明确该“要部”并进行比对是司法实践中外观设计近似性比对的重中之重。

 

此外，前述惯常设计、功能性设计的认定也会影响到对要部的认定。但鉴于实践中，惯常设计和功能性设计的存在实际并不多见，因为区别于现有设计的设计特征是大部分案件中应重点考虑的。

 

3、区别设计特征的认定和举证

关于如何认定区别设计特征，最高院在（2015）民申字第633号中明确提出将现有设计与涉案专利设计以及被诉侵权设计分别进行了比对，并且概括了涉案专利设计相对于现有设计的区别设计特征。其判断步骤和逻辑顺序为：1、区别设计特征是涉案专利设计的创新之处，使涉案专利设计区别于现有设计，并能够有效影响整体视觉效果的判断，因此应先将涉案专利与现有设计进行比对，明确区别设计特征所在；2、被控侵权产品具有多项区别设计特征，而区别设计特征对整体视觉效果产生显著影响，因而被控侵权产品与现有设计则存在实质性差异，现有设计抗辩不成立。反之，如果被控侵权产品未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

 

从该案来看，区别设计特征对外观设计近似性的比对的影响力极其之大，甚至需要被控侵权设计具备所有区别设计特征才被认为构成近似。这一观点不禁让人有担忧，即被控侵权人在抄袭他人外观设计时，可以通过回避一处区别设计特征即能躲开权利保护范围。如此，会给被控侵权人提供抄袭而又不侵权的便捷之路，必然不利于保护权利人的合法权益和鼓励创新。

 

而对于权利人来说，为了更好保护自己的合法权益，在一项创新设计包含多个区别于现有设计的设计特征时，可以考虑通过申请关联外观，或者进行多个外观设计申请而将各个设计特征通过不同的专利进行保护。

 

关于区别设计特征的举证，一般来说，专利权人可能将设计特征记载在简要说明中，也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述。实务中，上述两种情况均较为常见。最高院也在前述判决中进一步明确了这一点，即专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证。同时，鉴于设计特征往往体现在与现有设计的区别，其并非固化概念，因此存在被推翻的可能。在第三人提出异议并提供足够反证的情形下，设计特征的确定存在一定的变化可能性。

 

4、一般消费者的认定

 

外观设计的判断主体为一般消费者，一般消费者的认定对于近似判断具有影响也是毋庸置疑的。

 

关于一般消费者的定义，在审查指南修改前曾存在较大的争议，但在2006年版的审查指南里，对于一般消费者的特点，第四部分第五章第4节已经给出了明确的规定。

 

（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

 

（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

 

一般消费者的上述特点实际也给出了两个信号，一是一般消费者对于现有设计的情况具有常识性的了解，即其能够注意到区别设计特征，这还是在强调区别设计特征对整体视觉效果的影响；二是不影响视觉效果的区别点应属于微小变化，否则会被一般消费者所注意到。

 

本案二审审理中，当地知识产权和被控侵权厂家还试图提出本案专利产品的一般消费者为女性，所以更容易发现区别点。对此主张，我方反论，一方面，一般消费者并非就是指产品的使用者，另一方面，没有证据和合理理由说明女性更容易留意到本案的区别点。相反，一般消费者即为对现有设计情况具有常识性了解的人群，应该更容易注意到本案被诉侵权设计与专利的共同点属于区别设计特征。 

 

在实务中，在就一般消费者的观点进行举证时，应留意所举证的观点是否来自一般消费者。例如在（2014）民三终字第8号中，最高院就认为一般消费者是法律虚拟的一个概念，其所具有的"常识性了解"与一般的汽车发烧友并不一致，因为没有采纳本田株式会社所述的媒体报道。

 

后记

 

外观设计侵权纠纷的处理看似容易，实则不然。最高院每年公布的知识产权司法保护十大案例、50大典型案例和最高院知识产权审判年度报告中都会选取多件外观设计侵权纠纷的案例，比例往往远高于发明专利侵权或实用新型侵权纠纷。这一方面是由于外观侵权纠纷数量多于发明或实用新型，另一方面也表明了外观设计侵权纠纷的处理中蕴含着丰富和复杂的法律问题。

 

在进行外观设计的权利行使时，切不可掉以轻心，认为简单直观而随意处理，还是应当委托对外观设计专利纠纷具有丰富经验的律师进行处理，以能取得最好的维权效果。